Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2019/2341 K.2020/603

Taraflar arasında görülen davada ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 24/11/2017 tarih ve 2015/299 E- 2017/1055 K. sayılı kararın asıl davada davacı ve asıl davada davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair ...

Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nce verilen 21/02/2019 tarih ve 2018/634 E- 2019/233 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi asıl davada davacı vekili ve katılma yoluyla asıl davada ihbar olunan ...Uluslararası Nak. Tic. ve San. Ltd.

Şti. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili tarafından tasarlanan “... Tramvayı” olarak adlandırılan trenin Berlin İnnotrans 2014 fuarında sergilenmesi amacı ile anılan fuara iştirak edilmesi için davalı şirket ile 18/08/2014 tarihinde İnnotrans 2014 Fuarı Tramvay Aracı Nakliyesi Hizmet Alımı Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin eki niteliğinde olan Teknik Şartname gereği işin niteliğinin “aracın nakliyesi, sergileneceği fuar alanında ray üzerine indirilmesi, fuar sonrası tekrar yüklenerek geri getirilmesi” olarak tanımlandığını, ./..

sözleşmenin 5. maddesinde işin bedelinin 154.550 EURO olarak kararlaştırıldığını, 9. maddesinde ise işin süresinin işin başlama tarihinden itibaren 50 gün olarak belirlendiğini, sözleşme bedelinin davalı şirkete 13/08/2014 ve 03/11/2014 tarihlerinde ödendiğini, davalının sözleşmede üzerine düşen edimi kararlaştırılan sürede ifa etmediğini ve belirlenen sürenin 16 gün aşıldığını, sözleşmenin 13.1 maddesi gereği işin süresinde tamamlanamaması halinde yükleniciye yapılacak ödemelerden geciken her takvim günü için sözleşme bedelinin % 25’i tutarında gecikme cezası kesileceğinin kararlaştırıldığını,

davalının cezai şarttan doğan borcu bulunduğunu, bu konuda ihtar zorunluluğu bulunmamasına rağmen müvekkilince davalıya ihtarname gönderilerek 16 gün için 618.200 EURO alacağın ödenmesinin talep edildiğini, davalının ödemede bulunmadığını ileri sürerek, 618.200 EURO cezai şart alacağı için fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dava davacısı vekili, müvekkili ile davalı arasında 3. kişiye ait metro aracının ... ve Almanya arasında gidiş-dönüş nakliyesi için e mail yolu ile görüşmeler yapıldığını, aracın dönüş sırasında davalının bekletmesi sebebiyle 3 günlük bekleme ücreti olarak asıl nakliyeyi yapan nakliyecinin müvekkilinden 6.000 EURO istediğini, davalının 3.000 EURO ödemeyi kabul ettiğini, müvekkilinin bu nakliyeci ile pazarlık yaparak 1.500 EURO ödeme yapılması konusunda anlaştığını, müvekkilinin davalıya 3.000 EURO bedelli faturayı tanzim edip göndermesine ve davalının 8 gün içinde faturaya itiraz etmemesine rağmen fatura bedelinin ödenmediğini,

davalı aleyhine fatura alacağı ile ilgili ...

1. İcra Müdürlüğü’nün 2015/21163 E. sayılı dosyasından icra takibi yaptığını, davalının takibe itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek, davalının 1.500 EURO bedele yaptığı itirazın iptali ile % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiş, asıl davada ihbar olunan sıfatı ile, kısmi dava açılamayacağını, davalı ile davacı arasındaki cezai şart hükümlerinin müvekkili ile davalı arasındaki sözleşmedeki cezai şart hükümlerinden farklı olduğunu, davalı ile yapılan sözleşmedeki cezai şart hükmünün 6098 sayılı TBK.

170 vd. maddeleri gereğince şarta bağlandığını ve şartın gerçekleşmediğini, sözleşmedeki cezai şartın CMR 41. madde ve Yargıtay emsal kararları gereği geçersiz olduğunu, davacının gecikme sebebiyle zararını ispat etmesi gerektiğini, cezai şartın devamı için davacının TBK 179/2 md. gereğince vagonu teslim alırken geciken ifayı çekinceli kabul etmesi gerektiğini, böyle bir beyan olmadığından cezai şartın düştüğünü, ayrıca CMR 30/3 md. gereğince de talepte bulunulamayacağını, müvekkilinin kusurundan kaynaklı bir gecikme olmadığını savunarak, asıl davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl ve birleşen dava davalısı vekili, asıl davada, davacının dava değerini tam ve kesin olarak belirleyebildiğinden belirsiz alacak davası açamayacağını, müvekkilinin sözleşmeden doğan ifa yükümlülüğünü yerine getirdiğini, meydana gelen gecikmenin sebebinin davacı olduğunu, yükün ağırlığının davacı tarafından yanlış beyan edilmesi sebebiyle emtianın fuar alanındaki yüklenmesi ve taşınması işlemlerinde ertelemeler söz konusu olduğunu, emtianın ağırlığı resmi beyana göre 42,5 ton olarak bildirilmesine rağmen fiilen 45 ton olduğunun ortaya çıktığını, bu durumun dönüş yolculuğunu olumsuz etkilediğini,

davacı ile yapılan yazışmalar sonucunda sorunun kendisinde olduğunun davacı tarafından kabul edildiğini, sözleşmenin 8.14 maddesi gereğince gecikmeden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, müvekkilinin dönüş trafiğini davacıya bildirip gecikme halinde İtalya ve Avusturya geçişleri için alınmış izinlerde problem olacağı belirtilerek sürecin uzamaması için davacının temin edeceği teknik ekibin ivedilikle gönderilmesinin istenilmesine rağmen bu işlemin davacı tarafından yerine getirilmediğini, taşımanın karayolu ile yapıldığını ve CMR Konvansiyonunun geçerli olduğunu, ilgili Konvansiyonun 7. maddesi ./..

gereği davacının yükün özelliği ve mutat tarifini yanlış yapması sebebiyle aksamanın ve gecikmenin sorumlusunun davacı olduğunu, davacının gecikmeden doğan zarar ile ilgili ihbarı süresinde yapmadığını, bu nedenle CMR Konvansiyonu 30/3. md. gereğince dava hakkının düştüğünü savunarak, davanın reddine karar verilmesini, müvekkili şirketin sorumluluk sigortacısı ... Sigorta A.Ş.’ne ve alt taşıyıcı ... Uluslararası Nak. Tic. ve San. Ltd.

Şti.ne davanın ihbar edilmesini talep etmiş, birleşen davada ise, aynı taşıma ile ilgili teslimden kaynaklanan sorunlar sebebiyle ...

4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/299 E. sayılı dosyasından dava açıldığını, bu davanın bekletici mesele yapılmasını, davacının delil olarak dayandığı e mail yazışmalarının hangi tarihte ve hangi amaca yönelik yazıldığı belli olmadığından itiraz ettiğini, alacağın likit olmadığını savunarak, davanın ve icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İhbar olunan ... Sigorta A.Ş. vekili, dava konusu talebin müvekkilinin sorumluluğunda olmadığını, şirket nezdinde düzenlenen ...Nakliyat Sigorta Poliçesinin taşıma konusu yüke teminat sağladığını, emtiada herhangi bir hasar iddiasının olmadığını, geç teslimin poliçe kapsamında olmadığını savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, asıl davanın davacısının davayı açmakta hukuki yararının sabit olmayıp, gecikmeden dolayı zararının da sabit bulunmadığı, kaldı ki taşımanın uluslararası taşıma olup CMR hükümlerine tabi olduğu, gecikme zararının 21 gün içinde yazılı ihbar etmesi gerekeceği, bu sürenin hak düşürücü niteliğinde olduğu,

cezai şart ödeme talebinin somut olaya uymadığını, CMR taşımalarında zarar yoksa tazminatın söz konusu olamayacağı, ancak taşıyıcı aleyhine cezai şarta ilişkin bir hüküm koyma engelinin de bulunmamakla birlikte bu denli ağır bir sonucun CMR sistematiğine uymaması nedeniyle asıl davanın reddine, birleşen davanın ise kabulüne, 1.500 EURO alacak için itirazın iptali ile davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

Karara karşı, asıl dava davacısı ile asıl dava davalısı vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

...

Bölge Adliye Mahkemesince, gecikmenin dönüş aşamasında meydana geldiği, herhangi bir zararın ispatına yönelik dayanak ve belge sunulmadığı, davacının zarar iddiasının olmadığı, cezai şart hükmünün sorumluluk üst sınırını çok fazla aşması nedeniyle CMR 41. madde kapsamında geçerli sayılamayacağı, gecikme nedeniyle CMR 30/3 maddesi gereği 21 günlük ihbar süresine uyulması gerektiği, bu yönde davacı tarafından tanzim edilen yazılı bir ihbar ve bildirimin olmadığı, bu nedenle davacının gecikme nedeniyle zarar talebinde bulunma hakkı olmadığı, davanın HMK 109.madde uyarınca kısmi dava olarak açıldığı,

16 günlük gecikme bedelinin 1.000,00 TL'lik kısmının davaya konu edildiği, mahkemece davanın kısmi dava olarak incelenip karara bağlandığı, bu nedenle davalı vekilinin gecikme süresinin tamamı için hesaplanan tutar üzerinden nispi vekalet ücreti takdiri gerektiği yolundaki iddiasının yasal dayanağı bulunmadığı gerekçesi ile asıl davacısı vekili ve asıl dava davalısı vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, asıl dava davacısı vekili ve katılma yolu ile asıl davada ihbar olunan ...Uluslar arası Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına, davaya konu taşımanın CMR Konvansiyonuna tabi olmasına, CMR Konvansiyonu’nun hükümlerine göre tarafların borçlarının ağırlaştırılamayacağı ilkesi karşısında Konvansiyonun 41. maddesi uyarınca cezai şarta ilişkin taraflar arasında imzalanan 18/08/2014 tarihli sözleşmenin 13.1 maddesi hükmünün geçersiz olmasına, Dairemiz uygulanmasının da bu yönde olmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2-Asıl davada ihbar olunan sıfatı ile ....’nin katılma yolu ile temyiz başvurusuna gelince, mahkemece asıl dosyada verilen kararda ....'nin ihbar olunan sıfatı ile karar başlığında gösterildiği, ihbar olunan aleyhine herhangi bir hüküm tesis edilmediği, dava kendisine ihbar edildikten sonra verdiği dilekçede HMK 67/1 maddesi gereğince usulüne uygun şekilde feri müdahale talebinde bulunmadığı, bu nedenle hükmü temyiz etme yetkisinin olmadığı görülmekle, asıl davada ihbar olunan ....’nin temyiz talebinin reddine karar verilmiştir.