Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2019/4248 K.2022/6440

Taraflar arasında görülen davada Eskişehir Tüketici Mahkemesince verilen 05.10.2017 tarih ve 2016/2485 E- 2017/1808 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 15.05.2019 tarih ve 2018/600 E- 2019/631 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla,

duruşma için belirlenen 27.09.2022 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı Ing Bank A.Ş. vekili Av. .... ile ihbar olunan TMSF vekili Av...... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı.

Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin 23/11/1999 tarihinde davalı bankanın devraldığı dava dışı Yurt Ticaret ve Kredi Bankası A.Ş.’ye toplamda 150.000,00 TL yatırdığını, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2005/102 Esas 2005/100 sayılı kararı ile,

yatırılan paranın aynı gün dava dışı bankanın görevlileri tarafından havuz hesabına ardından da başkaca şahısların şirket grubuna aktarıldığını, böylece kanuna karşı hile yolu seçilmek sureti ile havale işlemi görünümü altında dolandırıcılık suçunun meydana geldiğini tespit ettiğini, bunun üzerine müvekkillerinin hakkını aramak amacıyla birçok yasal yola başvurduğunu, nitekim 08/09/2009 tarihinde Eskişehir (Kapatılan) 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 14/11/2013 tarih 2013/248 Esas 2013/127 karar sayılı ilamına istinaden Eskişehir 2. İcra Dairesi’nin 2015/1219 esas sayılı dosyasıyla 07/04/2015 tarihinde haklarına kavuştuğunu,

buna göre Eskişehir 2. İcra Dairesi’nin müvekkillerinin hakkına işletilen temerrüt faizini 703.837,68 TL olarak tespit ettiğini, ancak müvekkillerinin 1999 tarihinde 25.000,00 TL ile Eskişehir İli Kızılcıklı Mahmut Pehlivan caddesinde 7 adet apartman dairesi alabilecekken, şuan kendilerine ödenen 853.837,68 TL ile bu durumun mümkün olmadığını yani enflasyon varlığı gerekçesi ile zararının oluştuğunu iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000,00 TL'nin 07/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı bankadan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur. İhbar olunan TMSF vekili, davanın reddini talep etmiştir. OYAK vekili, davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, munzam zararın, dava açıldığı tarihte, davacı tarafından bilinen, gerçekleşen ve temerrüt faiziyle karşılanamayan zarar olduğu, gerek eski Borçlar Kanununun 105, gerekse TBK'nın 122. maddesinde, zararın temerrüt faizinden fazla olduğu takdirde munzam zarar talep edilebileceği, Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre, munzam zararın olası bir zarar olmadığı, davacının iddia ve talep ettiği gibi “muhtemel kar” ya da “Farz edilen gelir” olmadığı,

somut olaylar nedeniyle gerçekleşen zarardan, temerrüt faiziyle karşılanan kısmı aşan zarar varsa bu husus inandırıcı bir biçimde kanıtlanabilirse ve de davacının kusuru/temerrüdü ile zarar arasında illiyet bağı kurulabilirse, bu koşullarda munzam zarar talep edilebileceği, davacının da somut bir zarardan söz etmediği, davacının muhtemel kar mahrumiyetine dayandığı, bu hususun “munzam zarar” kapsamı dışında olduğu, davacının munzam zararın oluştuğu ikna edici bir biçimde kanıtlayamadığı, munzam zarar talep edilebilmesinin koşulları oluşmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş;

karara karşı davacı vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının iddiasının muhtemel kâr kaybına ve farz edilen gelire ilişkin olduğu, talebin munzam zarar kapsamında değerlendirilemeyeceği, davacı yanca, munzam zarar teşkil ettiği belirtilen 7 adet apartman dairesi alınması veya birikimin başka bir bankaya yatırılarak tasarruf edileceği hususunda dosyaya somut delil sunulmadığı gibi bankaya yatırılan paranın başka bir bankaya yatırılarak değerledireceği iddiasının somut ispat vasıtası olarak dikkate alınmasının da mümkün olmadığı gerekçesiyle, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava; BK 122. maddesine dayalı munzam zarar istemine ilişkindir. Mahkemece; davacının alacağının faizi ile birlikte tahsil ettiği, faizi aşan zararını ispatlayamadığı gerekçesiyle dava ve davacının istinaf başvurusuda Bölge Adliye Mahkemesince reddedilmiştir.

Kural olarak borçlu borcunu zamanında ödeseydi ödenen parayı davacı alacaklının somut bir yatırıma dönüştüreceği ileri sürüldüğü takdirde bu yatırımın yapılanmaması nedeniyle zararın oluştuğu iddiasını ispat yükü üzerinde olan davacı; somutlaştırdığı zararı ispatlamakla yükümlüdür. Ancak bu şekilde bir somutlaştırma yapılıp ispat edilmemesine rağmen davacının faizi aşan bir zararının bulunmadığını kabul etmek özellikle yüksek enflasyon ortamında paranın değer kaybı gerçeği karşısında hakkaniyete uygun bir çözüm yöntemi olmaz. Çoğun içinde az da vardır ilkesi gereğince yüksek enflasyona bağlı olarak paranın alım gücünün düşmesi nedeniyle oluşan bir zararın varlığının da ayrıca kanıtlanması gerekmez.

Anayasa Mahkemesinin 2014/2267 başvuru numaralı 21/12/2017 sayılı kararında da yerel mahkemenin munzam zararının somutlaştırılıp kanıtlanamadığı yönündeki kararını onayan Yargıtay Özel Dairesinin kararı; AİHM kararları da emsal gösterilerek yüksek enflasyonun alacağın değer kaybına uğradamadan ödenmesinde dikkate alınması gerektiğine işaret etmiştir.

Nitekim HMK 187/2 maddesinde herkesçe bilinen vakıaların ve ikrar edilmiş vakıaların ispatının gerekmediği belirtilmiştir.

İspat zorluğunun bulunduğu durumlarda dahi TBK 50.maddesi gereğince zararın hakim tarafından takdir edilmesi gerekmektedir. Hakim takdir hakkını kullanırken elbette dosyaya sunulu TCMB'nin değişik yatırım argümanlarına ilişkin verilerden yararlanması ve gerektiğinde bilirkişi raporu alması gerekmektedir. O halde mahkemece davalının temerrüdü nedeniyle alacağın geç tahsilinde kusurlu olduğunun kabulü ile yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek zararın tayini gerekir iken davanın reddine karar verilmesi doğru olmayıp, Daire çoğunluğunun aksi yöndeki onama kararına katılmıyorum.