Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/2955 K.2021/4754

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 19.07.2017 tarih ve 2015/1111 E. - 2017/762 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kısmen kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nce verilen 04.04.2019 tarih ve 2018/358 E. - 2019/486 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Dr. ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı ile dava dışı AVH Tekstil tarafından imzalanan 01.08.2013 tarihli genel kredi sözleşmesi ve 25.09.2014 tarihli genel kredi sözleşmesine istinaden AVH Tekstil’e ticari kredi kullandırıldığını, davalının her iki sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, borcun zamanında ödenmemesi sebebiyle borçlu firma ve davalı kefiline Zeytinburnu 3. Noterliği’nin 24.02.2015 tarih ve 02666 yevmiye nosu ile keşide edilen muacceliyet ihbarnamesi gönderildiğini, herhangi bir itirazı olmayan borçlular tarafından ödeme yapılmadığını,

ödenmeyen kredi alacağının tahsil ve tasfiyesini teminen kefil ... hakkında Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/162 Değişik İş, 2015/58 Karar sayılı dosyası üzerinden ihtiyati haciz kararı alınmasını müteakiben 15.04.2015 tarihinde Bakırköy 7. İcra Müdürlüğü’nün 2015/4987 esas sayılı dosyası üzerinden davalı bakımından 932.794,27 TL alacağın ödenmesi talebiyle genel haciz yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, genel kredi sözleşmesinin 9. maddesi hükmünden anlaşılacağı üzere kefilden, sözleşmeden kaynaklanan doğmuş ve doğacak alacaklarının bulunduğunu,

davalıya muacceliyet ihtarnamesinin tebliğ edildiğini, davalı kefilin bu sebeple kefalet limiti ve ayrıca kendi temerrütlerinden kaynaklanan faiz ve sair ferileri ile birlikte tespit edilecek toplam tutardan sorumlu olduğunu, davalının itirazı haksız olup reddinin gerektiğini iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafça süresi içerisinde ibraz edilmiş cevap dilekçesi bulunmamaktadır.

İlk Derece Mahkemesi’nce, davalı kefilin 2 ayrı adresine kat ihtarı tebliğ edilmiş ise de, bila tebliğ iade edildiği görülmekle davalı kefilin takip tarihinden önce temerrüde düşmüş sayılamayacağı, temerrüt tarihinin takip tarihi olan 15.04.2015 tarihi olduğu, takip tarihinden sonra, dava tarihinden önce yapılan ödeme miktarının 58.961,35 TL olduğu, bilirkişi tarafından hesaplanan asıl alacak miktarı 914.880,23 TL’den takip tarihinden sonra,

dava tarihinden önce yapılan 58.961,35 TL’lik ödemenin mahsup edilmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının Bakırköy 7. İcra Müdürlüğü’nün 2015/4987 esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 856.018,88 TL asıl alacak ve 300,00 TL vekalet ücreti yönünden iptali ile bu miktarlar üzerinden takibin devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık % 32 oranında akdi temerrüt faizi ve bunun % 5’i oranında bsmv uygulanmasına, alacağın % 20’si oranında 171.203,77 TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine,

fazlaya ilişkin talebin reddi ile dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin takip dosyasında infaz aşamasında dikkate alınmasına karar verilmiş, hükme karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi’nce, davalı kefile hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilemediğinden temerrüdünün takip tarihi itibariyle başladığı, davacı vekilinin bu yöne ilişen istinaf itirazlarının yerinde olmadığı, icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerektiği, yani, takipten sonra, ancak davadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararının bulunmadığı,

yapılan hesaplamalara göre davacının "takip tarihi itibariyle hesaplanan toplam 916.133,23 TL (914.980,23 TL asıl alacak+ 853,00 TL işlemiş faiz+BSMV+300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti) alacak bakımından itirazın iptali davası açmakta hukuki yararının bulunduğu ve bu miktarın davalı kefilin kefalet limiti dahilinde olduğu, kısmi ödemelerin infazda nazara alınmaları gerektiği, ilk derece mahkemesince bu şekilde değerlendirme yapılıp, davacının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kısım tespit edilerek,

belirlenen miktar üzerinden itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesi gerekirken, TBK 100 maddesi dikkate alınmadan, takipten sonra davadan önce yapılan kısmi ödemelerin asıl alacaktan mahsubuna karar verilmesinin hatalı olduğu, davacı vekilinin bu hususa yönelik istinaf itirazının yerinde bulunduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,

"Takip tarihi itibariyle hesaplanan 916.133,23 TL üzerinden (914.980,23 TL asıl alacak+ 853,00 TL işlemiş faiz+BSMV+ 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti) 914.980,23 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren % 32 oranında temerrüt faizi, %5 BSMV uygulanarak takibin devamına, fazla istemin reddine, genel kredi sözleşmesi kaynaklı alacak likit olduğundan ve davalı itirazında bu miktar bakımından haksız bulunduğundan, kabul edilen kısım (916.133,23 TL) üzerinden % 20 oranında hesaplanan 183.226,65 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

takipten sonra davadan evvel ödenen 16.04.2015 tarihinde 5.422,18 TL, 02.06.2015 tarihinde 49.200,00 TL, 05.10.2015 tarihinde 2.400,00 TL, 06.11.2015 tarihinde 1.939,17 TL olmak üzere toplam 58.961,35 TL kısmi ödemenin infazda nazara alınmasına, dava tarihinden sonra yapılan toplam 21.412,03 TL tahsilatların ve İstanbul 10. İcra Müdürlüğü'nün 2015/1923 esas sayılı dosyasında yapılan satış bedelinin infazda nazara alınmasına karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK’nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK’nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre ve özellikle davadan önce takipten sonra yapılan ödemelerin toplam alacaktan düşülerek dava açılması ve bu şekilde karar verilmesi gerekmesine rağmen temyiz edenin sıfatına göre bu hususun bozma nedeni yapılamayacak olmasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.