Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/2971 K.2021/1658

Taraflar arasında görülen davada Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 30.01.2018 tarih ve 2016/1565 E. - 2018/120 K. sayılı kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nce verilen 20.03.2019 tarih ve 2018/1266 E. - 2019/196 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı banka ile davalılardan İşanlar Mob. Day. Tük. Mal. Teks. Deri Elekt. Makina İnş. Yapı Malz. Gıda Temiz. Ürün. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin diğer davalılar tarafından müteselsil kefil olarak imzalandığını, kredi borcu ödenmediği için hesabın kat edilerek ihtarname keşide edildiğini, buna rağmen borç ödenmediğinden başlattığı icra takibinin davalıların itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacı banka tarafından vadesi gelmeyen kredi hesabının usulüne uygun olarak kat edilmediğini, davalılara hesap kat ihtarı gönderilmediği için alacağın muaccel de olmadığını, davalıların usulüne uygun olarak temerrüte düşürülmediğini, temerrüte düşülen taksitler için banka tarafından yazılı bildirim yapılması ve hesap kat ihtarı gönderilmesi ve ödeme için en az 30 günlük süre verildikten sonra icra takibine geçilmesi gerektiğini savunarak davanın reddi ile kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının kredi sözleşmesi nedeniyle davalılardan alacaklı olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalıların itirazının kısmen iptaline, kefil olan davalılar ..., ..., ..., İshanlar Mobilya San. ve Tic. A.Ş. aleyhine toplam 67.317,45 TL üzerinden, asıl borçlu İşanlar Mob. Day. Tük. Mal. Teks. Deri Elekt. Makina İnş. Yapı Malz. Gıda Temiz. Ürün. Otom.

San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine toplam 67.729,03 TL alacak üzerinden takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olduğundan kefillerden çek depo bedeli talep edilmeyeceğinden 17.100,00 TL gayrinakdi kredi bedelinin davacı bankada açılacak faiz getirmeyen bir hesaba davalı asıl borçlu İsanlar Mobilya San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından depo edilmesine karar verilmiştir.

Karara karşı davalılar vekili istinafa başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; tüm dosya kapsamına göre, davacı banka ile imzalanan genel kredi sözleşmesinde kefalet limitinin 350.000,00 TL olarak belirlendiği, takipte talep edilen borç miktarının bu miktardan daha az olduğu, sözleşmede 30 gün süreli ihtar çekilmesine yönelik bir düzenleme bulunmadığından davalılar vekilinin bu yöndeki itirazının yerinde olmadığı, hesap kat edildikten sonra tebliğ edilmemiş ise temerrüt oluşmayacağı, sadece alacağın muaccel olacağı, bu nedenle takip tarihine kadar akti faiz uygulanabileceği, benimsenen bilirkişi raporunda da takip tarihine kadar asıl alacağa akdi faiz uygulandığı anlaşıldığından davalılar vekilinin istinaf isteğinin yerinde bulunmadığı gerekçesiyle davalılar vekilinin istinaf isteğinin esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir.

Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.