Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/4369 K.2021/5836

Taraflar arasında görülen davada Afyonkarahisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 12.04.2018 tarih ve 2017/457 E- 2018/419 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan kabulüne dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 18.10.2019 tarih ve 2019/242 E- 2019/1973 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı... ile davalı kooperatif arasında düzenlenen kredi sözleşmesine kefil olduğunu, teminat olarak da taşınmazına 29/05/2015 tarihinde ipotek tesis edildiğini, kredi borcuna karşılık 85.290,00 TL'nin banka kanalıyla ödendiğini, ipotek işlemlerinin kaldırılması için tapu sicil müdürlüğü'ne müracaat edildiğinde taşınmaz üzerinde Afyonkarahisar İcra Müdürlüğü'nün 2016/23430 esas sayılı dosyası üzerinden İİK 150-c kaydı işlendiği ve ipoteğin paraya çevrilmesi işlemlerinin devam ettiğini öğrendiğini ileri sürerek borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin kaldırılmasını ve takibin iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, kooperatif üyesi... ile 100.000,00 TL limitli kredi sözleşmesi yapıldığını, davacının taşınmazını 200.000,00 TL limitle ipotek ettiğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine icra takibi yaptıklarını, davacının asıl alacağı ödediğini ancak; icra masrafı, tahsil harcı ve vekalet ücretini ödemediğini, bu nedenle takibin devam ettiğini, savunarak davanın reddi ile %20 oranında kötüniyet tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.

İlk derece mahkemesince tüm dosya kapsamına göre, davacının davalıya kefil sıfatıyla dava tarihi itibariyle borçlu bulunduğu, borcu bitmediğinden menfi tespit davasının reddi gerektiği, dava devam ederken icra takibinin borç tamamen kapatılmak suretiyle infaz edildiği, yapılan ödemeler ile birlikte davacının borcundan fazla ödeme yaptığı anlaşılsa da, yapılan fazla ödemelerin istirdadının ayrı bir dava konusu olduğu, dava dilekçesinin ıslahı yapılmadan iddia ve talebi genişletmek suretiyle istirdat talebinde bulunulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, dava açıldığında davacının borcunun bulunduğu, takibin kapanmadığı, bu durumda davanın açılmasına davalının sebebiyet vermediği, hakkaniyet gereği davacının yaptığı yargılama giderleri ve davalı lehine hükmedilecek vekalet ücretinden davacının sorumlu olması gerektiği, gerekçesiyle davacı vekilinin ilk derece mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan kabulüne, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince Afyonkarahisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 12/04/2018 tarih ve 2017/457 Esas, 2018/419 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, menfi tespit davası konusuz kaldığından dava esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, İİK m.72 uyarınca borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin fekki istemine ilişkindir. Davacı vekili yargılama sırasında davaya istirdat davası olarak devam edilmesini istemiştir. Menfi tespit davalarında borçlu tarafından İİK m.72/3 uyarınca ihtiyati tedbir kararı alınmadığı durumlarda İİK m.72/6 gereğince borç da ödenmişse davaya istirdat davası olarak devam edilir. Bu durumda mahkemece fazla ödemenin tespiti halinde bu ödemenin istirdadına karar verilmesi gerekir.

Mahkemece alınan 23.03.2018 tarihli bilirkişi raporunda davacının davadan sonra yaptığı ödemeler de dikkate alındığında 10.183,94 TL fazla ödeme yaptığı tespit edilmiştir. Davalı vekilinin fazla ödeme miktarı yönünden bilirkişi raporuna karşı açık bir itirazı da bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece davacı tarafından davalıya yapılan fazla ödemenin istirdadına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.