Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/4471 K.2021/5774

Taraflar arasında görülen davada Konya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 09.07.2019 tarih ve 2019/728 E- 2019/344 K. sayılı kararın davacı vekili ve davalı ...Ş. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine dair Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nce verilen 05.12.2019 tarih ve 2019/1806 E- 2019/1105 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı ...Ş. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalarının ipoteğin fekki ve haczin kaldırılması talepli olduğundan dolayı 6102 sayılı Yasa'nın 5/A maddesine göre zorunlu arabulucuya tabi olmadığını, davacının davalı şirket ile taşınmaz satış protokolü düzenlediğini, protokol ile dava konusu taşınmazın davacıya vadeli olarak 750.000,00 TL'ye satışı konusunda anlaştıklarını, anlaşma gereğince 30.03.2019 - 27.06.2019 tarihleri arasında çeşitli tarihlerde çek düzenleneceğini, taşınmazın davacıya devredileceğini ancak borç bitimine kadar taşınmaz üzerine davalı şirket tarafından ipotek tesis edileceğini, borcun bitiminde ise taşınmaz üzerine konulan ipoteğin kaldırılacağını,

davacının 01.03.2019 tarihinde taşınmazın tapu kaydını üzerine aldığını, davalının ise taşınmaz üzerine 22.03.2019 tarihinde ipotek tesis ettiğini, davacının sözleşme gereğince üzerine düşen edimlerini tamamen yerine getirdiğini ve taşınmaza ilişkin bütün borçları ödediğini, buna rağmen ipoteğin kalkmadığını, davacının yaptığı inceleme sonrasında taşınmazın üzerine hiç bir ihtarname göndermeksizin ve bilgileri olmaksızın 25.04.2019 tarihinde diğer davalı banka tarafından haciz konulduğunu, davacının herhangi bir borcunun bulunmadığını belirterek,

dava konusu taşınmaz üzerine konulan ipoteğin fekki ve haczin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dilekçesi, davalılara tebliğ edilmemiştir.

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; davanın nitelik olarak menfi tespit davası olduğu, ipoteğin fekki ve haczin kaldırılması taleplerinin değerlendirilebilmesi için öncelikle davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti gerektiği, bu nedenlerle davacı tarafın dava açmadan önce arabulucuya başvurmadığı ve dava şartlarından olan bu hususun sonradan giderilmesi mümkün olmadığı gerekçesiyle 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile eklenen TTK 5/A (1) maddesi gereğince arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili ve davalı ...Ş. vekili tarafından istinaf isteminde bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, TTK'nın 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil dava konusuna açıkça vurgu yapılarak dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğundan menfi tespit davası niteliğindeki ipoteğin kaldırılması davasının sonuç itibariyle bir miktar paranın ödenmesi/ödenmemesi istemine ilişkin olduğu, yasal düzenleme gereğince bu tür davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğunun bulunduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle tarafların istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı ...Ş. vekili temyiz etmiştir.

Dava, ipoteğin fekki ve haczin kaldırılması talepli menfi tespit davası olup ilk derece mahkemesince ipoteğin fekki ve haczin kaldırılması taleplerinin değerlendirilebilmesi için öncelikle davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti gerektiği, davacının dava açmadan önce arabulucuya başvurmadığı ve dava şartı olan bu hususun sonradan giderilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine ilişkin verilen karara yönelik istinaf başvurusunun, Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine karar verilmiştir.

7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK' ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesi getirilmiştir. Madde metni herhangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır.

TTK'ya bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı Kanun'un genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.

Hal böyle iken, menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK' nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan da Yasa Koyucu' nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı hususu dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, İlk Derece Mahkemesince bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu nazara alınmaksızın istinaf başvurunun esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.