Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/4517 K.2021/7201

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 28.02.2017 tarih ve 2014/22 E- 2017/103 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nce verilen 20.01.2020 tarih ve 2017/3642 E- 2020/82 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacının davalıdan 08.09.2011 tarihinde KDV dahil 96.250.- TL bedel karşılığında lazer cihazı satın aldığını, ancak cihazın tesliminden sonra sürekli arızalandığını, bu nedenle davalı tarafından sırasıyla 02.02.2012, 02.04.2012, 20.05.2012, 02.06.2012, 30.06.2012, 15.08.2012 ve 31.08.2012 tarihlerinde tamirlerin ve parça değişimlerinin yapıldığını, en son yapılan tamiratttan sonra cihazın çalışmaz duruma geldiğini, alınan tespit bilirkişi raporunda bu arızaların cihazın üretiminden kaynaklı olduğu,

kullanıcı kaynaklı olmadığının tespit edildiğini, cihazın çalışmaması nedeniyle davacının uğradığı maddi ve manevi zararın davalıdan talep edildiğini, ancak sonuç alınamadığını, ihtarnameden sonra 06.10.2012, 16.10.2012 ve 20.10.2012 tarihlerinde de cihazın arızalandığını, buna rağmen davalının halen 20.443,50 TL'lik fatura bedelini davacıdan talep etitğini belirterek, ayıplı malın iade alınarak,

ödenen 96.250.- TL satım bedelinini ticari faiziyle birlikte ödenmesini ya da ayıplı malın aynısıyla değiştirilmesini, tamir ve parçalar için ödenen toplam 8.824.- TL'nin ticari faiziyle birlikte ödenmesini, tamir ve parça için davacıya teslim edilen 20.443,50 TL fatura yönünden davacının borçlu olmadığının tespitini, mahrum kalınan kar bedeli olan 10.000.- TL'nin ve ticari itibarın zedelenmesi nedeniyle 10.000.- TL manevi tazminatın 02.10.2012 tarihinden itibarın işleyecek ticari faiziyle birlikte davacıya ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, yetki itirazında bulunmuş olup, ayrıca, davacı ile davalı arasında lazer cihazının satışı konusunda anlaşıldığını ve cihazın 24.08.2011 tarihinde davacıya teslim edildiğini ve taraflarca teknik servis protokolünün imzalandığını, ancak davacının bu protokole uymadığını, cihazın 3. kişilere tamir ettirildiğini, orjinal olmayan yedek parçaların takıldığını ve garanti sözleşmenin ihlal edildiğini, cihazın 1 saat çalıştırılıp 10 dakika soğutulmasının gerektiğini, elektrik sisteminin de uyumlu olmasının gerektiğini, ancak kullanım talimatlarına uyulmadığını, keza değişen parçaların da garanti kapsamında olmadığını,

tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunun uzmanlar tarafından hazırlanmadığını, parçaların değişim aralıkları ve bedellerinin gözönüne alınmadığını, davacı tarafından ayıp ihbar sürelerine riayet edilmediğini ve davanın zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Elazığ 3 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/541 esas ve 2013/218 karar sayılı ilamıyla İstanbul Asliye Ticaret Mahkemelerinin yetkili olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiş olup, süresinde yapılan başvuru ile dosya, İstanbul Asliye Ticaret Mahkemelerine gönderilmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılamanın sonucunda, satıcı olan davalının ayıplı malı onardığı, bu nedenle ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı yönündeki savunmalara itibar edilmediği, kullanımdan kaynaklanmayan ve normal bir muayene ve kontrol ile anlaşılamayan ayıpların gizli ayıp olarak nitelendirildiği, sürekli tekrarlanan, bir türlü giderilemeyen arızalar nedeniyle, davacının dava konusu ayıplı maldan beklenen fayda ve verimi alamayacağının anlaşıldığı,

bu nedenle ayıplı malın iadesi karşılığında, ayıplı mala ödenen bedelin ve yapılan servis masraflarının istirdadı ile tamir ve parça ücretine ilişkin düzenlenen faturadan dolayı davacının borçlu olmadığının tespitine karar vermek gerektiği, ancak davacının diğer taleplerinin reddinin gerektiği belirtilerek, dava konusu ayıplı makinanın davalıya iadesine, 96.250.- TL satış bedelinin, ayıplı olup iadesine karar verilen makinenin fiili teslim tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

tamir, parça, üretim ve ulaşım giderlerinden oluşan 8.824.- TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 02.10.2012 tarihli tamir ve parça ücreti için düzenlenen 20.443,50 TL'lik faturadan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacının mahrum kalınan kârla ilgili davasının reddine, davacının manevi tazminat davasının reddine karar verilmiştir.

Hüküm, davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince yapılan yargılamanın sonucunda, mahkemece gerek tespit raporu ve gerekse mahkemece aldırılan bilirkişi raporuna göre cihazın özelliklerine ve garanti şartlarına uygun kullanılmadığı yönündeki iddiaların delilinin bulunmadığı, cihazın satın alındıktan sonra sık sık arıza yaptığı, arıza için davalının servis gönderdiği, arıza çağrılarının ve servis kayıtlarının ayıp ihbari niteliğinde olduğu, bilirkişi raporuna göre ayıbın gizli ayıp niteliğinde bulunduğu, davacının cihazdan yararlanma ve cihazı bu hali ile kabul etmesinin beklenemeyeceği, sözleşmeden dönme talebinin yerinde olduğu,

davalı yanca cihazın kullanımı ve fayda elde edildiğine dair hiçbir aşamada savunma yapılmadığı ve karşı bir talep bulunmadığı, istinaf konusu da edilmediği, alınan iki ayrı raporun da birbirini teyit ettiği ve denetime uygun raporlar olduğu, yapılan hesaplamalarda da bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun HMK 353/b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir.

Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.