Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/4534 K.2021/4649

Taraflar arasında görülen davada Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 18.12.2018 tarih ve 2018/436 E- 2018/599 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nce verilen 17.09.2019 tarih ve 2019/1981 E- 2019/1640 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için mahalline gönderilen dosyanın eksikliklerin giderilmesinden sonra gönderildiği anlaşılmakla,

dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacının İstikbal, Bellona, Mondi marka ürünleri üretici Boytaş A.Ş.’den alarak Ege Bölgesi’nde bayileri aracığı ile pazarlayan Ege Bölgesi bayisi olduğunu, dava dışı borçlu Fors Mobilya Dayanıklı Tüketim Malları İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin davacı şirketten aldığı Bellona marka mobilya ürünleri Karşıyaka ve Çiğli’deki mağazalarında sattığını, taraflar arasında varılan mutabakat gereği davalı ...’in üzerine kayıtlı Donanmacı Mahallesi ...ada ... parselde kayıtlı mesken niteliğindeki 5 no’lu bağımsız bölüm taşınmazı üzerine dava dışı Fors Mobilya Dayanıklı Tüketim Malları İnşaat Taahhüt San. ve Ticaret Ltd.

Şti.'nin davacıdan aldığı ve alacağı ticari emtia cari hesabının teminatı olmak üzere ipotek konulduğunu, borçlu ve dava dışı şirketin keşide ettiği çekleri ve cari hesap borcunu ödeyemez duruma düştüğünü, ipotekli taşınmaz maliki davalıya tebliğ edilen temerrüt ve ödeme ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine davacı tarafından alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu ipoteğin yasada öngörülen kurucu unsurlara uygun olarak tesis edilmediğinden geçersiz olduğunu, ipotek 05.03.2013 tarihinde tesis edilirken eşinin rızasının alınmadığını, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğü giren TBK'nun 584 md. uyarınca eşlerden birinin mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı rızası ile kefil olabileceğini, 603. maddesi uyarınca kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulandığını,

taşınmazını ipotek veren kişi ile borçlunun farklı olması durumunda, taşınmazını ipotek veren kişinin kişisel olarak bir başkasının borcu için taşınmazı güvence verdiği açık olduğundan eşin rızasının alınması gerektiğini, davalının kendisi ya da ortağı veya yöneticisi olduğu bir tüzel kişinin borcuna teminat olarak ipotek vermediğinden TBK.’nun 584. md. hükmünde getirilen istisnaların uygulanamayacağını, ipotek konusu taşınmazın davalının sahip olduğu tek taşınmaz olduğunu, ailesi ile birlikte oturabileceği tek konut olduğundan aile konutu niteliğinde olduğunu,

davalının davacı ile dava dışı borçlu şirket arasında varsa cari hesap ilişkisini, davacının gerçekten alacaklı olup olmadığını bilmesinin mümkün olmadığını, davacının ipotekli taşınmazın paraya çevrilmesini talep edebilmesi için öncelikle dava dışı borçlu şirketten alacaklı olduğunu kesin olarak ispatlamasının zorunlu olduğunu, davacının icra inkar tazminatı talebinin hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddine, % 20 oranından az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu 05.03.2013 tarihli ipotek akdi ile davalının taşınmazı üzerinde, dava dışı şirketin doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını oluşturmak üzere davacı lehine ipotek tesis edildiği, kefalet sözleşmesi niteliği de taşıyan ipotek akdinde davalının eşi Necmiye Funda’nın kefalete ilişkin rızası bulunması gerekirken bulunmadığının dosya içeriğiyle sabit olduğu, TBK'nun 584/3. maddesinin 28.03.2013 tarihinde yürürlüğe girmesi,

dava konusu ipoteğin ise bu yasal değişiklikten önce 05.03.2013 tarihinde tesis edilmiş olması nedeniyle, kefalet sözleşmesinde eşin rızasının gerekli olmadığına ilişkin istisnai düzenleme olan davalının ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi, işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefalet, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefalet,

27.12.2006 tarihli ve 5570 s. Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler konusunda araştırma ve irdeleme yapılmasına gerek bulunmamış, ipotek akdinde yer alan davalının kefaletine ilişkin açıklamaların, TBK'nun 583. ve 584. maddelerinde yer alan kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarını taşımadığı gözetilerek,

kefalet sözleşmesi nedeniyle davalının borçlu olmadığı gerekçesiyle davacının itirazın iptali davasının reddine, davacı tarafından takibe sırf kötü niyetle girişildiği kanıtlanamadığı gerekçesiyle davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, ipotek tesis tarihi itibariyle eşin rızası olmadan ipoteğin kurulduğu bu durumda ipoteğin yasal zorunlu olan kurucu unsurunu taşımadığı, bu durumun da kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle herkes tarafından ileri sürülebileceği, aksinin yorumu halinde eşin rızasının aranması yönündeki kamu düzeni ve kamu yararı amacının olası kötüniyetli ipotek tesislerinin yolunu açma ihtimali gündeme geleceğini, bu hususun da yasanın kuruluş amacına aykırılık teşkil edeceğini,

basiretli tacir olması gereken ipotek alacaklısının öyle bir durumdan zarar görmemesi için de başlangıçta basiretli davranması gerektiğini, bu nedenle davacının davayı açanın sıfatı yönündeki itirazlarının yerinde olmadığı, dava esastan reddedilmiş olduğundan nispi harç verilmesinin yerinde olmadığı şeklindeki istinaf nedeninin de yerinde olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı tarafı kötüniyet tazminatı verilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de dosya kapsamından, davalının kötü niyetli olduğu yönünden uygun bir delil bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekilince temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.

TMK'nun 194. maddesinde ancak ipotek edilen taşınmazın aile konutu olması halinde eşin rızasının alınması gerektiği düzenlemesi bulunmaktadır. TBK’nun 603. maddesinde ise kefalet benzeri kişisel güvence verilmesine ilişkin başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere kefalet hükümleri uygulanacağı belirtilmiş olup, ipotek tesisi aynî bir güvence olduğundan TBK'nun 603. maddesinin ipotek tesisinde uygulanma imkânı olmadığı gibi,

bu madde aile konutunun korunmasına ilişkin TMK’nun 194. maddesini aile konutu olmayan taşınmazlara yönelik genişletmesine de imkân vermemektedir.Bu sebeple mahkemece ipotek tesis edilen taşınmazın aile konutu olup olmadığının araştırılarak aile konutu olmaması halinde taşınmaz üzerinde ipotek tesis edilmesi için eş rızası alınmasının zorunlu olmaması gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken mahkemece yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.