Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/4591 K.2020/3910

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 15.12.2017 tarih ve 2017/580-2017/1274 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesinin asıl davada davacı/birleşen davada davalı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için mahalline gönderilen dosyanın eksikliklerin giderilmesinden sonra gönderildiği anlaşılmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili, davacı banka ile davadışı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, davadışı asıl borçlu ve davalıya kat edilen hesap borcunun ödenmesi için başvurulduğunu, sonuç alınamayınca ilamsız icra takibi başlatıldığını, ancak davalının asıl alacak, faiz ve diğer tüm ferilerine itiraz ettiğini belirterek, takibe haksız olarak yapılan itirazın iptaline, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davacı bankanın davadışı şirkete kullandırdığı krediden kefalet limitiyle sınırlı sorumluluğunun olduğunu, takip tutarının bu sınırı aştığını, faizin fahiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, davacı bankanın davadışı şirkete kullandırdığı krediye müteselsil kefil olduğunu ve teminat olarak taşınmazını ipotek verdiğini, davalı bankanın davacıya karşı hem ilamsız takip hem de ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını, ancak sorumluluğunun kefalet limitiyle sınırlı olduğunu, takip tutarının bu sınırı aştığını, faizin fahiş olduğunu belirterek her iki takipten dolayı şimdilik 10.000.-TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, takibin ve faiz oranın geçerli olduğunu, aynı konuda açılmış itirazın iptali davası ile bu davanın birleştirilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporuna göre, asıl davanın kabulüne, yapılan itirazın tahsilde tekerrür oluşturmaması kaydıyla iptaline, icra inkar tazminatı talebinin reddine; birleşen davanın reddine karar verilmiş olup, hükmün davalı-birleşen dava davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 19 Hukuk Dairesi’nin 2015/14349 esas ve 2017/255 karar sayılı ve 19.01.2017 tarihli ilamıyla.

“Mahkemece asıl davacı bankanın alacağının belirlenebilmesi için 02.01.2014 tarihli bilirkişi raporu alınmıştır. Ancak mahkemece bilirkişi raporu ile belirlenen miktarlar dikkate alınmadan ve rapora neden itibar edilmediği gerekçelendirilmeden hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, alınan bilirkişi raporu Yargıtay denetimine elverişli olmadığı gibi, yeterli incelemeyi de içermemektedir.

Bu durumda mahkemece banka kayıtları üzerinde, yerinde konusunda uzman yeni bir bilirkişi veya bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, asıl davacı bankanın icra takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı tespit ettirilerek uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Diğer yandan birleştirilen menfi tespit davasında ise birleşen davacı dava dilekçesinde aleyhinde yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte borçlu olmadığının tespitini istemiş olup, talebin sonuç kısmında ise şimdilik 10.000,00 TL ile borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.

Bu durumda öncelikle birleşen davacıya davasındaki asıl talebi açıklattırılıp, takip nedeniyle borçlu olmadığının tespitini talep ediyor ise takip miktarı dikkate alınarak harç ikmali tamamlanıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi de isabetsizdir.” gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yargılama ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, birleşen davada davacının talebini 94.122,-TL borçlu olmadığının tespiti olarak değiştirip harcı ikmal ettiği, davacı bankanın takip tarihi itibariyle 70.265,00 TL asıl alacak, 51.094,64 TL işlemiş faiz, 2.554,73 TL BSMV, 938,74 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 124.853,11 TL alacağının olduğu, talep edilen alacak miktarıyla aradaki farkın sebebinin asıl alacağın fazla belirtilmesi ve kefilin takip ile temerrüde düşürüldüğünün, daha önce temerrüde düşürülmediğinin gözardı edilmesi olduğu,

asıl dava yönünden ipotek resmi senedinde, asıl borçlunun borcu yanında kefilin kefalet borcunun da teminat altına alındığı, bu nedenle öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiği, buna rağmen İİK'nın 45. maddesine aykırı olarak genel haciz yoluyla takip başlatılmasının doğru olmadığı; birleşen dava yönünden ise bilirkişi raporunda belirtilen alacak tutarına göre bankanın 101.099,56 TL fazla talepte bulunduğu,

fakat davalı-birleşen davada davacının talebinin 94.122,-TL olduğu ve taleple bağlı kalındığı gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne, davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipten dolayı 94.122,- TL borçlu olmadığının tespitine, dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin takip dosyasında infaz aşamasında dikkate alınmasına karar verilmiş olup, hüküm davacı-birleşen davada davalı banka vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Asıl dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkin olup; birleşen dava ise, icra takibinden dolayı borçlu bulunmadığının tespitine ilişkindir. Mahkemece bozma ilamına uyulmuş, bozma ilamı konusunda bilirkişi raporu alınmıştır.

Söz konusu bilirkişi kurulu raporunda davacı bankanın takip tarihi itibariyle 70.265,00 TL asıl alacak, 51.094,64 TL işlemiş faiz, 2.554,73 TL BSMV, 938,74 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 124.853,11 TL alacağının bulunduğu tespit edilmiştir.

Davaya konu ipotek resmi senedinin incelenmesinde, ipotek tesis edilen taşınmazın asıl borçlunun da borcundan doğacak alacağın teminatı olarak verildiği, bu nedenle davalı olan müteselsil kefil hakkında da rehin paraya çevrilmeden takip yapılabileceği, asıl borçluya borcun ödenmesi için kat ihtarı çekildiği, takibe geçildiği, ancak ihtar ve takibin sonuçsuz kaldığı,

TBK'nın 586/1 maddesinde belirtildiği şekilde müteselsil kefil hakkında takip koşullarının oluştuğu anlaşılmış ve davacı alacaklı tarafından da tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla icra takibine geçilmiş olduğundan mahkemece bozmadan sonra alınan bilirkişi raporunda belirtilen şekilde asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı üzerinde davalının icra takibine itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken yanılgılı bir gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Birleşen dava dosyasına gelince, yine alınan bilirkişi raporundaki toplam alacak miktarı gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken davacının menfi tespit istemi konusunda davanın tam kabulü doğru görülmemiştir.