Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/4691 K.2020/5942

Taraflar arasında görülen davada ...2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 20/05/2014 tarih ve 2004/641-2014/294 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davacı vekili ve davalılar ..., Karalar İnş. Turz. Gıda Süt. Mam. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için mahalline gönderilen dosyanın eksikliklerin giderilmesinden sonra gönderildiği anlaşılmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Dr. ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili, davacı banka ile dava dışı Can Süt ve Yem Mamulleri San. ve Tic. A.Ş arasında imzalanan sözleşmelere istinaden kredi kullandırıldığını, söz konusu sözleşmelerde davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğunu, kredi ana para ve faizlerinin vadesinde ödenmemesi üzerine davacı bankaca hesabın kat edilerek

...26. Noterliği’nin 18.02.2003 tarih ve 3597 yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnamenin tebliğ edilmesine rağmen borcun ödenmemesi üzerine ...Gayrimenkul Satış İcra Müdürlüğü’nün 2003/251 sayılı dosyası ile 24.03.2003 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi, davalılar aleyhine de ...12.

İcra Müdürlüğü’nün 2003/2293 Esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla haciz yolu ile takibe geçildiğini, alacağın rehinle teminat altına alınmış olması halinde öncelikle alacaklı tarafından rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılabileceği, teminat olarak verilen taşınmazın satış işlemlerinin henüz tamamlanmadığı,

bu nedenle alacaklının ilamsız takip yapma hakkının bulunmadığı gerekçesiyle davalılar tarafından borca ve ferilerine itiraz edildiğini, borcun ipotek ile teminat altına alınmış olmasının müteselsil kefilin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağını, kefiller hakkında ilamsız takip yapılmasına engel bulunmadığını iddia ederek ...12.

İcra Müdürlüğü’nün 2003/2293 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalılar davaya cevap dilekçesi sunmamışlardır. Birleşen davada davacı vekili, asıl davada davalı olarak gösterilen davalılardan ...'nın davanın açıldığı 30.09.2004 tarihinden önce 05.07.2003 tarihinde öldüğü, ölü kişi hakkında dava açılamayacağı, mirasçılarının da davaya dahil edilemeyeceği gerekçesiyle asıl davada mahkemece verilen mehil sonrası davacı tarafça ölü ... mirasçıları aleyhine ...15. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2012/142 Esas sayılı dosyasında açılan davada birleştirme kararı verilmiş olup, davacı vekili asıl davadaki dava dilekçesini içerik olarak tekrar etmiştir. Birleşen davada davalılar davaya cevap dilekçesi sunmamışlardır.

Mahkemece, davacı banka ile dava dışı Can Süt ve Yem Mamülleri San. ve Tic.

AŞ. arasında diğer davalıların kefaleti ile kredi sözleşmesi imzalandığı konusunda ihtilaf olmadığı, ihtilafın icra takip tarihi itibariyle davalıların söz konusu kredi sözleşmesi kapsamında borçlu oldukları miktarın belirlenmesi noktasında bulunduğu, mahkemece resen seçilen bankacı bilirkişi ...'tan 30.01.2008 tarihli rapor ile ek raporların aldırıldığı, karar için yeterli gerekçe ve hesaplama içermemesi nedeniyle bilirkişi kurulundan 13.07.2010 tarihli rapor ve itirazları karşılar şekilde 06.02.2013 tarihli birinci, 06.01.2014 tarihli ikinci ek raporların aldırıldığı, 06.02.2013 tarihli ek raporda;

davacının itirazları bütünü ile karşılanmak kaydı ile ve davalı kefillerin ve mirasçıların kefalet limiti gözetilmek suretiyle, taraflar arasındaki sözleşmenin ilgili maddeleri, yasal mevzuat ve Yargıtay uygulamaları kapsamında değerlendirilerek davalıların kullanılan kredi nedeniyle sorumlu oldukları borç miktarının ferilerini de kapsayacak şekilde bütünü ile gerekçeli ve denetime elverişli olarak hesaplandığı, davacı itirazlarının da 06.01.2014 tarihli ek raporla karşılanmış olduğu, davanın özelliği de gözetilerek esas ve birleşen dava yönünden ayrım yapılmaksızın 06.02.2013 tarihli ek rapordaki hesaplamaların hükme esas alındığı,

alacağın likit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, ...12.

İcra Müdürlüğü’nün 2003/2293 Esas sayılı dosyasında; borçlular ve takip talebinde belirtildiği üzere ...Gayrimenkul Satış İcra Müdürlüğü’nün 2003/251 Esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak üzere, ..., ... ve ...'nun 430.000,00 TL asıl alacak, 11.168,06 TL işlemiş temerrüt faizi ve 610,77 TL masraf olmak üzere toplam 441.778,83 TL alacağa yönelik itirazın iptali ile 430.000,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %85 oranında temerrüt faizi uygulanmasına,

davalı Veli Kara mirasçıları ..., ... (... ), ..., ..., ..., ... ve ...'nın murislerine atfen 430.000,00 TL asıl alacak, 11.168,06 TL işlemiş temerrüt faizi ve 610,77 TL masraf olmak üzere toplam 441.778,83 TL alacağa yönelik itirazın iptali ile 430.000,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %85 oranında temerrüt faizi uygulanmasına,

davalı ... mirasçılarından ..., ... ve ...'nın 195.000,00 TL asıl alacak, 5.064,58 TL işlemiş temerrüt faizi ve 610,77 TL masraf olmak üzere toplam 200.675,35 TL için (murislerine atfen) itirazların iptali ile takibin devamına, 195.000,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %85 oranında temerrüt faizi uygulanmasına, Karalar İnşaat Turz. Gıda Süt Mamülleri San. ve Tic. Ltd.

Şti.’nin 430.000,00 TL asıl alacak, 10.152,78 TL işlemiş temerrüt faizi ve 610,77 TL masraf olmak üzere toplam 440.763,55 TL alacağa yönelik itirazın iptali ile 430.000,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %85 oranında temerrüt faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 430.000,00 TL asıl alacağın % 40 tutarı 172.000,00 TL (... ve ...'nın sorumluluğu 78.000,00 TL ile sınırlı olmak kaydıyla) davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekili ile davalılar ... ve Karalar İnş.

Ltd. Şti. vekilince temyiz edilmiştir.

1) Mahkeme hükmü davalılar ... ile Karalar İnş. Ltd. Şti. vekili Av. ...’e 29.08.2014 tarihinde tebliğ edilmiş, HUMK’un 432. maddesinde öngörülen 15 günlük yasal süre geçirildikten sonra 19.09.2014 tarihinde temyiz dilekçesi verilmiştir. Süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 3/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, Yargıtay tarafından da karar verilebileceğinden, davalılar ... ile Karalar İnş. Ltd. Şti. vekilince süresinden sonra yapılan temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2) Davacı vekilinin temyiz istemine gelince; dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

3) İİK. m. 67/2’de, itirazın iptali davasında borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlunun; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklının; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edileceği hüküm altına alınmıştır.

Eldeki davada takip tarihi itibariyle bu oranın yüzden kırktan aşağı olmaması gerekmektedir.

Anılan bu düzenlemeye rağmen mahkemece yalnızca asıl alacak üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmolunması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiş ise de, anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 HMK’nın geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nın 5236 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile değiştirilmeden önceki 438/7 maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.