Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/4772 K.2021/7089

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 09.10.2019 tarih ve 2019/746 E. - 2019/121 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nce verilen 26.12.2019 tarih ve 2019/2292 E. - 2019/1643 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nce verilen temyiz dilekçesinin reddine dair 04.02.2020 tarihli ek kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla,

dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, dava dışı Albaraka A.Ş’nin müvekkiline karşı ilamsız icra takibi yaptığını ve takibin kesinleştiğini, akabinde dava dışı alacaklının takibe konu alacağı davalıya temlik ettiğini, müvekkilinin borçlu olmadığını ileri sürerek, İİK 72 maddesi uyarınca müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, huzurdaki davanın menfi tespit davası olup, temelinde taraflar arasındaki alacak-borç ilişkisinden kaynaklı ihtilaf olması nedeniyle TTK'nın 5/A-1 maddesi kapsamında arabuluculuğa tabi olduğu, davanın arabuluculuğa başvurulmadan açıldığı gerekçesiyle, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekilince temyize başvurulmuşsa da Bölge Adliye Mahkemesince 04.02.2020 tarihinde verilen ek kararla, kararın HMK’nın 353/1-a bendinde sayılan ve kesin olarak verilen kararlardan olup, temyizi kabil olmadığından bahisle, temyiz talebinin reddine karar verilmiştir.

Ek kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-) Bölge Adliye Mahkemesince verilen ek kararla, kararın 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a maddesinde belirtilen kararlardan olup, temyizi kabil olmadığından bahisle davacı vekilinin temyiz talebinin reddine karar verilmiş ise de, bu kararın gerçekten “kesinlik” koşullarını haiz olup olmadığının Yargıtay’ca denetlenmesi gerekir.

Esasen, İlk Derece Mahkemelerinin “kesin” olduğundan bahisle verdikleri kararlar bakımından HMK’nın 346. maddesi ile Bölge Adliye Mahkemelerine verilen istinaf istemlerinin reddine dair ilk derece mahkemeleri kararlarının yerindelik denetimi yapma yetkisinin, HMK’nın 366. maddesindeki atıf hükmü karşısında, Bölge Adliye Mahkemelerinin kararlarının kesin olduğuna ve bu sebeple temyiz istemlerinin reddine dair kararlar bakımından temyiz incelemesi sırasında Yargıtay’a tanınmadığından bahsetmek mümkün değildir.

6100 sayılı HMK’nın 353/1-a maddesiyle, Bölge Adliye Mahkemesinin aynı maddede 6 bent halinde sayılan hallerde, esası incelemeden İlk Derece Mahkemesi kararını kaldıracağı ve dava dosyasını yeniden yargılama yapılmak üzere İlk Derece Mahkemesine göndereceği düzenlenmiş olup, bu hallerden birisi de 4. bentte ifade edilen, “diğer dava şartlarına aykırılık bulunması” halidir. Gerek belirtilen yasa hükmünde gerekse de aynı Yasa'nın 362. maddesinin 1. fıkrasına 22.07.2020 tarih ve 7251 sayılı Kanun ile eklenen “g” bendinde, 353/1-a maddesinde sayılan kararların kesin olup, temyizi kabil olmadığı belirtilmiştir. Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere, kararın gerçekten “kesinlik” koşullarını haiz olup olmadığının Yargıtay’ca denetlenmesi gerekir.

Yapılan açıklamalardan sonra somut olaya dönülecek olursa, dava menfi tespit istemine ilişkin olup, İlk Derece Mahkemesince, menfi tespit davasının arabuluculuğa tabi olduğu ve dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekilince yapılan istinaf başvurusu ise Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiştir.

Ancak gerekçeleri aşağıdaki bentte ayrıntılı olarak izah edileceği üzere menfi tespit davaları arabuluculuğa tabi değildir. Dolayısıyla huzurdaki menfi tespit davası bakımından, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması şeklinde bir dava şartı bulunmamaktadır. Bu nedenle somut olayda 353/(1)a-4 maddesinde belirtilen “diğer dava şartlarına aykırılık bulunması hali de söz konusu olmayıp, kararın 362/1-g hükmüne göre kesin olduğundan söz edilemez.

Belirtilen gerekçelerle, davacı vekilinin 04.02.2020 tarihli ek karara yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile ek kararın kaldırılmasına ve davacı vekilinin asıl karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine karar vermek gerekmiştir.

2-) Davacı vekilinin asıl karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince, dava menfi tespit istemine ilişkindir.

7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu Kanun'un 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesi getirilmiştir. Madde metni herhangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır.

TTK'ya bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı Kanun'un genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.

Hal böyle iken, menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK'nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan da Yasa Koyucu'nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı hususu dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken İlk Derece Mahkemesince bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu nazara alınmaksızın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf kanun yolu başvurusunun HMK 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun bulunmasına, 6102 sayılı Yasa'nın 5/a maddesinde getirilen düzenlemenin dava çeşidine ilişkin olmayıp madde metninde de açıkça ifade edildiği üzere dava konusuna ilişkin olmasına,

menfi tespit davalarının da konusu itibariyle bir alacağın tahsiline ilişkin bulunmasına göre davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile bozulmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.