Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/4904 K.2021/1550

Taraflar arasında görülen davada Sakarya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) verilen 07.12.2017 tarih ve 2015/652 E- 2017/546 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kısmen kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nce verilen 06.02.2019 tarih ve 2018/416 E- 2019/155 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, 6100 sayılı Kanun'un 369. maddesi gereğince miktar veya değer söz konusu olmaksızın duruşmalı olarak incelenmesi gereken dava ve işlerin dışında bulunduğundan duruşma isteğinin reddiyle

dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı ve davacının, davacıdan ağaç ithal edilmesi konusunda şifahen anlaştıklarını, 7 adet faturaya konu evsaf ve miktardaki ağaçların davacı tarafından ithal edilerek davalıya teslim edildiğini, ödemenin peşin ödeme olarak kararlaştırıldığını ve fatura içeriklerine “peşin ödemelidir” ibaresinin yazıldığını, davalının fatura konusu 34.877 Euro ödemeyi yapmaması üzerine, davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının takipten önce 9.900 Euro ödeme yaptığını ancak tercüme hatası nedeniyle bu miktarın da takibe konu edildiğini ileri sürerek, takibe yapılan itirazın kısmen iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, takipten önce ödenen 9.900 Euro’nun dahi icra takibine konu edilmesinin davacının kötüniyetli olduğunu gösterdiğini, davalının bu 9.900 Euro dışında icra takibine konu diğer faturalar yönünden borcu olmadığını, davacının talebi ile takibe konu diğer faturalara konu malzemelerin davalı aracı kılınarak Türkiye’ye getirildiğini, 2 adet fatura dışındaki faturalar gerçek bir alışverişi yansıtmayan faturalar olduğunu, davalı bu durumun düzeltilmesi için gerçekte var olmayan borç bakiyesinin ticari kayıtlardan düşürülmesi için iskonto talebinde bulunduğunu,

sözleşmenin satış olarak kabul edilmesi halinde ise söz konusu 81 çınar ağacının 61 tanesinin davacıya gönderildiğini, 30 adetinin kuruduğunu, 10 tanesinin ise zarara uğradığını, işlemiş faiz ve faiz oranının da haksız olduğunu belirterek, davanın reddini ve davacı aleyhine kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı defterlerine işlediği faturalar toplamının 34.877 Euro olduğu, davalının davacıya 9.900 Euro ödeme yaptığı, davalı ticari kayıtlarına göre davalının davacıya fidan satışı sebebiyle 24.977 Euro borçlu olduğu, takip tarihine kadar işlemiş faizin 755,38 Euro olduğu, takip tarihi itirabiyle alacak miktarının 25.732,38 Euro olduğu, ticari defter ve kayıtların aksine dava konusu alacağın kaynağı fidan ve bitkileri davacının kendisi için davalıyı aracı kılarak Türkiyeye getirdiği ve davalının gerçekte bu ürünlerin alıcı olmadığı şeklindeki savunmasını doğrulayan bir belge veya sözleşmenin

bulunmadığı, davalı satın aldığı 61 çınar ağacından 30 adedinin kuruduğunu belirtmişse de fidanların tesliminden yaklaşık üç ay sonra yapılan bildirimin tacirler arasındaki ayıp ihbarı bildirim sürelerine uygun olmadığı gibi usulüne uygun bir ayıp ihbarından da bahsedilemeyeceği, takip talebinde fiili ödeme günündeki döviz kuru üzerinden tahsil talep edilmiş olması dikkate alındığı gerekçesiyle davalının 24.977,00 Euro asıl alacak ve 755,38 Euro faiz yönünden yaptığı itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesince, taraf muvazaasında, iddianın ancak yazılı delille kanıtlanabileceği, davalı savunmasını tanık beyanı ile e-posta yazışmalarına dayandırdırdığı, 09/08/2012 tarihli e-posta yazışmaları ve ekindeki belgelerin tek başına delil niteliğinde olmadığı, davalının satım konusu fidelerin ayıplı olduğuna yönelik iddiasına ilişkin olarak, Sakarya 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2012/32 D.

İş sayılı dosyasındaki rapor esas alınmak suretiyle sözleşme konusu 30 fidenin kuruma iddiası gizli ayıp niteliğinde olduğu kabul edilecek olsa dahi, davalının tespit tarihi 01.10.2012 tarihinde ayıbı öğrendiğini kabul etmek gerektiği, taraflar tacir olduğundan ayıp ihbarının TTK’nın 18/3. maddesinde hükme bağlanan usullerle ve yasal süresinde yapılmadığı, davacı tarafından davalı ile arasındaki sözlü satış sözleşmesine konu icra takibinden önce, satım konusu fidelerin satış bedelinin ödenmesi konusunda gönderilen bir ihtar bulunmadığı, bu şekilde takip tarihinden önce davalının temerrütü gerçekleşmemiş olduğu,

bu durumda takip tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi gerektiği, bu nedenle mahkemece, davacı tarafça kesilen faturanın davalının ticari defterine kayıtlandığı tarihi borcun muaccel tarihi için yeterli kabul edilerek, kayıt tarihten itibaren faiz yürütülmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, ayrıca alacağın likit olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına,

icra takibinin 24.977,00 Euro asıl alacak üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi gereğince faiz işletilmesine ve icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Somut uyuşmazlıkta; İcra Takibinde 34.877.00 Euro asıl alacak ile 12.092.43 Euro işlemiş faizi almak üzere toplam 46.969.43 Euronun fiili ödeme günündeki TL karşılığının davalıdan tahsili istenmiş, davalı-borçlunun süresinde vaki itirazı üzerine davacı-alacaklı tarafından eldeki itirazın iptali davası açılmıştır.

İtirazın iptali davasında ise fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması kaydı ile 70.205.00 TL asıl alacak ile 24.398.00 TL işlemiş faize davalı borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesi istenmiş, yargılama sırasında bilirkişilerce davacı alacağının 58.571.06 TL asıl alacak, 18.391.31 TL işlemiş faiz olmak üzere 76.962.37 TL olduğu tespit edilmiş, davacı alacaklı tarafından TL cinsinden hesaplanan alacağın Euro karşılığının hesaplanarak hükmedilmesi talebi üzerine bu kez bilirkişice davacının Euro cinsinden asıl alacak 24.997 Euro, işlemiş faiz 755.38 Euro olmak üzere toplam 25.732.38 Euro alacağı olduğu bildirilmiş,

ilk derece mahkemesince hesaplanan Euro cinsinden alacağa hükmedilmiş, davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine istinaf başvurusunun kabulü ile işlemiş faize hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak 24.997.00 Euro ve takipten itibaren 3095 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi faizi yönünden itirazın iptaline takibin devamına karar verilmiştir.

Kararın bu kez davalı vekilince temyizi üzerine sayın çoğunluk görüşü doğrultusunda temyiz istemi red edilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararı onanmıştır.

Sayın çoğunluğun onama gerekçesine aşağıda yazılı nedenle katılamıyorum.

6100 sayılı HMK 26/1 maddesinde, hakimin tarafların talep sonuçları ile bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği düzenlenmiştir.

6098 sayılı TBK 99 maddesi uyarınca da, konusu para olan borç ülke parasıyla ödenir. Ancak ödemenin ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödenmesi kararlaştırılmış ise alacaklı ödemenin bu para birimiyle veya ülke para birimiyle ödenmesini istemede seçimlik hakka sahiptir.

Ancak yenilik doğurucu nitelikteki bu hakkın kullanılmasıyla birlikte hakkı kullanan kişinin bu kararından dönmesi mümkün değildir. (11. H.D. 12.11.2019 gün ve 2019/296-7125)

Somut uyuşmazlıkta, döviz cinsinden icra takibinde bulunan davacı-alacaklı, borçlunun itirazı üzerine açtığı itirazın iptali davasında alacağının TL cinsinden tahsilini istemiş olup, artık bu aşamadan sonra tercihinden dönerek itirazın iptali davasında döviz cinsinden alacağının tahsilini isteyemez.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı açıklanan nedenle usul ve yasaya aykırıdır.

Maruz nedenle, davalının temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kararın onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.