Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/5141 K.2022/1253

Taraflar arasında görülen davada Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 18.10.2017 tarih ve 2014/462 E- 2017/559 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nce verilen 08.03.2019 tarih ve 2018/38 E- 2019/516 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından duruşmalı, davalı vekilince duruşmasız olarak istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla,

duruşma için belirlenen 22.02.2022 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi Dr. ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre davacının, davalının inşaat aşamasında olan bağımsız bölümlerinin satış sözleşmelerinin akdedilmesini sağlama işini üstlendiğini, bu kapsamda birinci etapta bulunan 39 daire ve 2 dükkan ile ikinci etapta bulunan 54 dairenin tamamını sattığını, ayrıca tanıtım, reklam giderlerini karşıladığını, ancak davalı şirketin, sözleşmenin özel hususlar başlıklı dördüncü maddesine aykırı davranarak satış fiyatlarını değiştirdiğini, müvekkili şirkete bildirmediğini,

5a maddesine aykırı olarak davacı şirkete yapılan hizmet karşılığı satış fiyatı üzerinden % 4 danışmanlık komisyon ücreti ve KDV’sini ödemediğini, 06.05.2011 tarihli ihtarnameye uymadığını, reklam balonlarını söküp attığını, müvekkili şirket yetkilisine hakaret ve tehditte bulunduğunu, sözleşmenin müvekkili şirket tarafından haklı olarak feshine sebebiyet verdiğini, müvekkilinin alacağının ödenmediğini, alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptaline, takibin avans faizi ile birlikte devamına, sözleşmenin haklı nedenle feshine, 305.600,00 TL mahrum kalınan kâr tazminatına,

10.000,00 TL munzam zarar ve 5.000,00 TL manevi tazminata ve % 40 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu taleplerin itirazın iptali davasında ileri sürülemeyeceğini, davaların ayrılmasına karar verilmesi gerektiğini, sözleşmenin feshi için önceden ihbar ve ihtar yapılmadığını, bu yönden davaya sebebiyet verilmediğini, munzam zarara ilişkin açıklama yapılmadığını, davacının sözleşmeyi fesheden taraf olması sebebi ile mahrum kalınan kâr talebinde bulunamayacağını, menfi zarar iddiasında bulunabileceğini, Karşıyaka 1. İcra Hukuk Mahkemesi’nde açılan ödeme emrinin iptali davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, davacının sonuç ve isteme ilişkin talebinin alacak istemine yönelik olduğunu,

bu nedenle icra inkâr tazminatı talep edilemeyeceğini, ayrıca alacağın da likit olmadığını, sözleşmenin 2, 3, 4c, 5a ve 5b hükümlerine göre, dükkan niteliğindeki bağımsız bölümlerden sadece iki tanesinin satışının gerçekleştiğini, diğerleri açısından talepte bulunulamayacağını, bağımsız bölümlerin satışının gerçekleşmesi ve ayrıca bedellerinin tamamen tahsil edilmesi şartıyla komisyon ödeneceğini, manevi tazminat talebine konu eylemde bulunan ...'in müvekkili şirketin paydaşı/ortağı olmadığını,

eyleme uğradığı iddia edilen ...'nün de üçüncü kişi olup manevi tazminat talepleri yönünden aktif husumet ve pasif husumet koşullarının gerçekleşmediğini, fiyat değişikliğine ilişkin olarak bildirimde bulunulduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nce, dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporları ile taraflar arasındaki sözleşmeye göre, davacının muhtelif bağımsız bölümlerin satışına aracılık yaptığı ve davalı tarafından muhtelif tarihlerde ödeme yapıldığı, sözleşmeye göre satış yapıldığında davacı tarafın satış bedelinin %4'ü + KDV kadar fatura keseceği ve davalının KDV bedellerini faturanın kesildiği tarihi izleyen ayın 26'sından önceki gün ödeyeceği, komisyon bedellerinin ise konut satış bedellerinin tahsilinden sonra 3 gün içinde ödeneceği, birinci etap satışlarının bu şekilde yürütüldüğü,

sadece dört adet daire için satış bedelinin tamamı tahsil edilmeden davacı tarafından erken komisyon faturası kesildiğinden ödemenin bu tarihe göre 3-4 gün içinde yapıldığı, davalı tarafın ikinci etapla ilgili olarak davacıya avans ödemeleri yaptığı, davacının komisyon faturalarını zamanında kesmediği ya da hiç kesmediği, hatta takibe konu faturayı da toplu olarak kestiği, bu duruma göre ikinci etapta sözleşmede belirlenen şartlara uyulmadığı,

olayın özellikleri, tarafların durumu dikkate alındığında, birinci etaptaki satışlara göre alıcıların bedellerin tamamını ödemesinden sonra bedeli tamamen ödenen daireler için komisyon ücreti ödenmesi yönünde fiili bir uygulama olduğu, bu kabule göre icra takip tarihi itibariyle davalının sözleşme hükümleri çerçevesinde büyük oranda ödemeler yaptığı, 17.06.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda belirtilen 35.528,00 TL borcun yargılamanın başında 20.09.2011 tarihinde, 27.264,00 TL borcun 10.11.2011 tarihinde 24.400,00 TL olarak ödendiği, bu ödemeler kapsamında temerrüt faizinin de yer aldığı,

dolayısıyla itirazın iptali davasının konusuz kaldığı, muaccel bir alacak bulunmadığı, mahrum kalınan kârdan söz edilemeyeceği, dava tarihi itibariyle tahsil edilmiş bir para bulunmadığı için munzam zararın gerçekleşmesinin söz konusu olmayacağı, tarafların durumuna, icra takip tarihi itibari ile yerine getirilen ödemelerin oranına, davanın başında 35.528,00 TL borcun ödenmesine göre sözleşmenin feshi talebinin yerinde olmadığı, manevi tazminat talebine ilişkin uyuşmazlığın davacı şirket ve davalı şirket tüzel kişileri arasında gerçekleşmediği,

taraf ticari defter ve kayıtlarına ve tüm delil durumuna göre tanıkların dinlenmesine gerek olmadığı, haklılık durumu ve alacak miktarının likit olmamasına göre icra inkar ve kötü niyet tazminat taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi’nce, uyuşmazlık, davacının simsarlık komisyon alacağının, satılan taşınmazların tüm bedelinin tahsilinden sonra mı doğduğu, bedellerin kısmi tahsili halinde mi doğduğu noktalarında toplandığı, sözleşme hükmü bu konuda açık olmadığından taraflar arasındaki uygulamaya, teamüle bakmak gerektiği, buna göre İlk Derece Mahkemesi’nin 1. etap satışlarda satılan taşınmazların tüm bedelinin tahsilinden sonra emlak komisyon bedelinin ödenmiş olması nedeniyle uyuşmazlık konusu 2. etap için de bedeli tamamen ödenen daireler için yapılan tahsilata göre bedelin ödeneceği, bu durumda davacının muaccel bir alacağı bulunmadığı,

icra takibine davalının vaki itirazının yerinde olduğu, sözleşmenin feshi, mahrum kalınan kâr ve munzam zarar taleplerinin yerinde olmadığı yönündeki kabulü ile davacının icra takibinde kötü niyetli olduğu sübut bulmadığından davacı aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmemesi yönündeki kararının da yerinde olduğu, Köklü-Ayan-Umat tarafından verilen raporun, dosya kapsamına, taraflar arasındaki sözleşme ve uygulamaya uygun, açıklamalı, gerekçeli olduğu gerekçesiyle davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına ve özellikle temyiz edenlerin sıfatına ve ileri sürdükleri temyiz sebeplerine göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, gayrimenkul komisyon alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali, sözleşmenin feshi ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Dosya kapsamında itirazın iptali davasına konu alacağın takip tarihi itibariyle muaccel olup olmadığının tespiti amacıyla birden çok bilirkişi raporu alınmış, hükme esas alınan raporda gerekçeleri açıklanmak suretiyle takip konusu alacağın takip tarihi itibariyle muaccel olmadığı bildirilmiştir. İlk Derece Mahkemesi’nce itirazın iptali davasına konu alacağın muaccel (istenebilir) olmadığı gerekçeli karar yerinde ifade edilmiş ise de hüküm fıkrasında itirazın iptali davası esastan red edilmiş, bu dava bakımından da nispi vekalet ücretine hükmolunmuştur.

İcra takibi başlatmakta ve dava açmakta doğmuş ve güncel bir menfaatin bulunabilmesi, talep edilen alacağın muaccel (istenebilir) olmasına bağlıdır. Vadesi gelmemiş bir alacak borçludan istenemeyeceği gibi bu alacağın icra takibi ya da dava yoluyla istenmesi de söz konusu değildir. Zira böyle bir halde takip başlatanın/dava açanın, takip başlatmakta/dava açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Somut uyuşmazlığa gelindiğinde, itirazın iptali davasına konu takipteki alacağın muaccel olmadığı gözetilerek bu davanın 6100 sayılı HMK’nın 114. maddesinin birinci fıkrasının h bendi uyarınca hukuki yarar yokluğundan usulden reddi ve buna bağlı olarak maktu vekalet ücreti takdiri gerekmektedir.

İlk Derece Mahkemesi’nin takip konusu alacağın muaccel olup olmadığını belirlemek için araştırma ve inceleme içerisine girmesi, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi davanın uzun sürmesi sonucu değiştirmeyecektir.

Öte yandan Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nca 18.02.2022 tarihinde yapılan toplantıda da açıkça, ifa zamanı gelmemiş (vadesi gelmemiş, muaccel olmayan, müeccel) bir alacak için açılmış davada mahkemece ifa zamanının henüz gelmediği gerekçesiyle usulden red kararı verilmesi gerektiği oy birliği ile kabul edilmiştir.

Yukarıda açıkladığım sebeplerle itirazın iptali davası bakımından verilen esastan red kararının doğru olmadığı kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne karşıyım. 24.02.2022