Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/5200 K.2021/5161

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 26.10.2016 tarih ve 2015/107 E. - 2016/755 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nce verilen 22.11.2019 tarih ve 2017/3352 E- 2019/2593 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla,

duruşma için belirlenen 14.06.2021 günü hazır bulunan davacı vekili Av. .... ile davalı vekili Av..... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi Dr. ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı şirket ile davalı arasında yapılan protokol nedeniyle davalı ve dava dışı diğer borçlular aleyhine İstanbul 14. İcra Müdürlüğü’nün 2013/21724 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, dava dışı diğer borçlular yönünden takibin kesinleşmiş olduğunu, davalının icra dairesinin yetkisine, borca, faize ve ferilerine itiraz ettiğini, takibin davalı yönünden durduğunu, yetki itirazı yönünden yapılan itirazın,

icra takibinin dayanağı olan dava dosyası ekinde yer alan sözleşmenin 5. maddesinde sözleşmeden doğan tüm ihtilaflarda İstanbul Mahkemeleri’nin ve icra dairelerinin yetkili olacağı belirtildiğinden yetki itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, borca faize ve ferilere itiraz yönünden, sözleşmede belirtildiği üzere taşınmaz alımı için davacı şirket tarafından davalının ortağı ve eski yetkilisi olduğu dava dışı satıcı HTM Turizm Pazarlama San. ve Tic.

A.Ş.’ye 750.000,00 TL ödendiğini, HTM şirketinden kaynaklanan nedenlerle tapuda devrin yapılamadığını, sözleşmenin 2. maddesi uyarınca ödenen taşınmazın teminat bedeli olarak davalının aval verdiğini ve yine 1.800.000 TL bedelli, 02.09.2013 keşide tarihli çeki verdiğini, sözleşmenin 3. maddesinde 01.09.2013 tarihine kadar tapunun alıcı şirkete devredilmemesi halinde çekin davacı şirket tarafından tahsil edileceğini ve çekin bedelsiz kalması durumunda çek bedelinin %10'u oranında cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına,

davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı şirketin davalı ve dava dışı diğer kişiler aleyhine 19.04.2013 tarihli protokol hükümlerinin yerine getirilmediği iddiasıyla protokolde belirtilen cezai şartın tazmini için İstanbul 14. İcra Müdürlüğü’nün 2013/21725 esas sayılı dosyasında icra takibi başlattığını, itirazın iptali davasının hak düşürücü süre içinde açılmadığını, davalının icra takibine konu borçtan dolayı hiçbir şekilde sorumluluğunun olmadığını, talebin protokolün 3. maddesine aykırı olduğunu, aval veya kefaletin söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nce, taraflar arasında 19.04.2013 tarihinde düzenlenen protokolden kaynaklanan ticari ilişki bulunduğu, protokolü, alıcı olarak Yaşar Enerji A.Ş., satıcı olarak HTM Turizm San ve Tic. A.Ş., aval veren olarak davalı ... ve Mahmut Arslan, keşideci şirket olarak Asya Akaryakıt San ve Tic. A.Ş.’nin imzaladığı, davacı Yaşar Enerji Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş., kasım 2012 tarihinde satın almış olduğu ve maliki HTM Turizm Pazarlama San. ve Tic. A.Ş. olan ...

Ada .... Parselde bulunan, A Blok ....

Nolu bağımsız bölüm bedeli olarak 750.000,00 TL’yi Asya Bank Trakya Kurumsal Şubesindeki malik hesabına yatırdığı, ancak satıcıdan kaynaklanan hukuki sebeplerden dolayı satışa konu bağımsız bölümün tapuda devrinin yapılamadığı, satıcının satın alınan bağımsız bölüm üzerindeki tüm hukuki takdiyatları 01.09.2013 tarihine kadar temizlemeyi ve tapudan alıcı adına devir etmeyi taahhüt ettiği, bu tarihe kadar ödenmiş olan bedelin teminatı olmak üzere ortağı bulunduğu Asya Akaryakıt San. ve Tic.

A.Ş. tarafından 02.09.2013 tarihine keşide edilmiş ve şirket ortağı ...’ın aval verdiği 1.000.000,00 USD bedelli bir çekin teslim edildiği, satıcı tarafından 01.09.2013 tarihinde satışa konu olan gayrimenkulün tapu devri alıcılar adına yapılamaz ise alıcının teslim aldığı çeki tahsil edeceği hükmünün yer aldığı, çekin bedelsiz kalması ve icra yolu ile tahsil edilmek durumunda kalınması halinde satıcının çek bedelinin %10'u kadar cezai şart bedelini ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, çekin 04.09.2013 tarihinde bankaya ibraz edildiğinde hesap bakiyesinin “0” olduğunun tespit edildiği,

davacı tarafın çekin karşılıksız çıkması üzerine İstanbul 14. İcra Müdürlüğü’nün 2013/21724 esas sayılı dosyası ile çek bedelinin ve cezai şartın tahsili için icra takibi başlattığı, icra takibine davalı tarafın borcunun bulunmadığına yönelik itirazı ile takibin durduğu, davacı tarafın davasını hak düşürücü süre içinde açtığı, davalının protokole imza inkarının bulunmadığı, söz konusu protokol hükümlerine uygun olarak keşideci olarak Asya Akaryakıt San ve Tic.

A.Ş. kendi çekini düzenlediği ve Yaşar Enerji Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ne keşide ettiği, söz konusu protokolü ve hükümlerini aval veren olarak davalı ...'ın imzaladığı, ayrıca çekin üzerinde avalimdir yazısı altına ... yazısının el yazısı ile yazılmış ve imzalanmış olduğu, davalı avalist ...'ın çek bedelinin %10'u olan çek cezasından sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi’nce, davanın cezai şart alacağına ilişkin başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, dava açma süresinin tebliğ ile başlayacağından eldeki davanın süresi içinde açıldığı, davalının yetki itirazının yerinde olmadığı, davaya konu cezai şart alacağının kaynağının davacı tarafça "protokol" başlıklı belgedeki cezai şart hükmüne dayandırıldığı, protokol incelendiğinde, alıcı ile satıcı arasında protokol düzenlendiği, davalının da protokole aval veren olarak imza attığı, aval ve kefalet farklı kavramlar olup avalin bir kambiyo taahhüdü olduğu, protokolün ise bir sözleşme çeşidi olduğu,

aval veren olarak yazılsa da kefaletin hüküm ve sonuçlarına tabi bulunduğu, bu açıdan bakıldığında aval veren imzası ile atılan imzanın aslında kefalet imzası olduğu, geçerlilik şartları ile hüküm ve sonuçlarının da kefaleti düzenleyen yasal çerçevede değerlendirilmesi gerektiği, zaten çek ile başlatılan ve kambiyo senetlerine özgü yapılan takibin İstanbul 14. İcra Müdürlüğü'nün 2013/21724 esasında kayıtlı olarak devam ettiği, davaya konu takip dosyasının ise protokoldeki cezai şarta göre açıldığı,

bu nedenle kambiyo senedi olan çeke değil, protokol hükümlerine göre eldeki davanın değerlendirilmesi gerektiği, protokol incelendiğinde avalist olarak ismi geçen davalının kefil olarak kabul edilmesi gerektiği, müşterek borçluluk müteselsil kefalet gibi sorumluluklar yüklenmediği, adi kefil kabul edilmesi gerektiği, protokolde alıcı ve satıcıya hak ve borçlar yüklendiği, TBK’nın 585. maddesine göre asıl borçlu yönünden yapılan takibin semeresiz kaldığına ilişkin bir belgenin bulunmadığı, borç ödemeden aciz vesikası gibi veya asıl borçlunun iflas, konkordato belgesinin de bulunmadığı,

bu hali ile asıl borçlu ile aynı anda davalıya takip yapılmasının bu protokole göre mümkün bulunmadığı, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin isabetsiz olduğu, takibin kötü niyetle başlatıldığına yönelik bir delilin bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın ve davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 19.04.2013 tarihli davalının avalist sıfatıyla imzasının bulunduğu protokolün 3. maddesinde düzenlenen cezai şart alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Her ne kadar davalı protokolü avalist sıfatıyla imzalamış ise de, aval kambiyo hukukuna ilişkin bir müessese olduğundan davalının kefil olarak protokolü imzaladığı kabul edilmelidir.

Protokol tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinin birinci fıkrası. “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.” düzenlemesini içermektedir. Anılan bu düzenleme uyarınca davalının avalist sıfatıyla imzaladığı 19.04.2013 tarihli protokol, adi kefalet sözleşmesi olarak dahi geçerli değildir.

Zira madde hükmünde öngörülen hususlar davalının el yazısı ile yazılmamıştır.

Bölge Adliye Mahkemesi’nce yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabul edilip İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davalı vekilinin istinaf başvurusu kabul edilerek İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinin yukarıda açıklandığı şekilde HMK’nın 370. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.