Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/5248 K.2022/1744

Taraflar arasında görülen davada İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 20.09.2017 tarih ve 2016/318 E- 2017/848 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nce verilen 17.10.2019 tarih ve 2018/261 E- 2019/1951 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla,

duruşma için belirlenen 08.03.2022 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı Imas A.Ş. vekili Av... ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı.

Tetkik Hakimi Dr. ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı şirketten, börek fabrikasında kullanılmak üzere bir adet chiller makine satın aldığını, ürünün bizzat üretici İtalyan firma teknisyenlerinin kontrolünde davalı tarafından kurulum ve devreye alma işlemlerinin yapıldığını, bu işlemleri takiben cihazın pek çok defa muhtelif arızalar verdiğini, satın alındıktan bir iki hafta sonra davalıya ait servis ekiplerinin gelerek kaçak tamiratı yaptıklarını, devam eden süreçte teknik destekle cihaz çalıştırılmaya çalışılmış ise de yeniden farklı arızalar ortaya çıktığını, cihazı sattıkları müşterinin cihazı iade ettiğini,

müvekkilin bunun yerine yeni bir soğutmalı chiller kiraladığını, müşteri tarafından iade edilen cihaz davalıya gönderilmiş ise de davalının ürünü teslim almak istemediğini, cihazın koruma sisteminin ve tasarımının ayıplı olduğunu, aradan geçen uzun süreye rağmen davalı tarafından sorunun çözülmediğini, müvekkil şirket ile davalı arasındaki yazışmalardan ve servis formlarından ürünle ilgili ayıpların davalıya ihbar edildiğinin anlaşıldığını, müteaddit defa yapılan görüşmelerin sonuçsuz kaldığını, 10.09.2014 tarihli noter ihtarı ile ürünün ayıplı olması nedeniyle sözleşmeden dönüldüğünü ve zararın talep edildiğini,

cevabi ihbarname ile sözleşmeden dönüldüğünün kabul edilmediğini, ürünün ayıplı olmadığının, ihbar sürelerine ve şekline uyulmadığının belirtildiğini, ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğunu, takiben davalıya bildirildiğini, davalı tarafından teknik servis gönderildiğini, müvekkili şirkete ait projede ya da sistemde herhangi bir sorun bulunmadığının Sulh Hukuk Mahkemesi değişik iş dosyası ile tespit edildiğini, TTK’nın 18/3. maddesinde belirtilen geçerlilik koşullarının ayıp ihbarı ile ilgili olmadığını iddia ederek sözleşmenin feshine, davalıya ayıplı ürün için ödenen 390.798,07 TL’nin ödeme tarihinden,

ayıplı mal nedeniyle doğan 92.843,73 TL zararın ihtar tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, dava konusu ayıplı cihazın davalıya iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin dokuzuncu maddesine göre İzmir Mahkemeleri’nin yetkili olduğunu, davanın üretici firmaya ihbarını, müvekkili şirkete süresi içinde yapılmış bir ihbar bulunmadığını, cihazın çalışıyor olarak bırakıldığını, varsa meydana gelen arızaların ve aksaklıkların sebebinin cihazın niteliğinden değil, montaj, tesisat ve yanlış kullanımdan kaynaklandığını, kabule göre de TTK’nın 23. maddesi ve BK'nın 223. maddesine göre ayıp ihbar sürelerine uyulmadığını, 2013 yılından beri bilinmesine rağmen 10.09.2014 tarihinde ihbar yapıldığını, yine ihbarın niteliğinin yasaya uygun olmadığını,

servis tutanakların ayıp ihbarı yerine geçmeyeceğini, TBK’nın 223. maddesi açık hükmüne göre ayıp ihbarında bulunmayan alıcının satılan şeyi ayıbı ile birlikte kabul etmiş sayılacağını, sözleşmenin sekizinci maddesine göre garanti süresinin de dolduğunu, esasa ilişkin olarak da, üründe herhangi bir ayıp bulunmadığını, Sulh Hukuk Mahkemesi dosyasına sağlanan bilirkişi raporunun müvekkili şirket ile ilgisi olmayan cihaz üzerinde yapıldığını, bilirkişi raporunun yeterli çalışma ve incelemeye dayanmadığını, satılan cihazın bağlandığı tesisat ile mevcut tesisatın aynı olup olmadığının belli olmadığını,

cihaza yetkisiz kişilerin müdahalesi bulunup bulunmadığının önemli olduğunu, bilirkişi raporunda da tesisatın hatalı olmasının cihazı olumsuz etkileyeceğinin belirtildiğini, ancak davacı tarafın bu yönde herhangi bir tespit yapmadan cihazı söktüğünü, bu nedenle artık tespitin imkansız olduğunu, cihazın tesis edileceği yerle ilgili tüm işlemlerin davacı tarafından yapıldığını, bu nedenle projeden kaynaklanan sorunların davacının sorumluluğunda olduğunu, sözleşmenin dokuzuncu maddesinde bu hususların garanti kapsamı dışında tutulduğunu, davalının sorumlu olmayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nce, gizli ayıp olduğu tespit edilen üründe, davacının süresi içinde davalıya çeşitli kereler üründeki ayıbı bildirmesi üzerine servis işlemlerinin yapıldığı ve süresi içinde ayıp ihbarının yerine getirildiği, taraflar arasında 10.06.2014 ve 30.06.2014 tarihleri arasında yazışmalar bulunduğu, yine davalı ile ihbar olunan üretici arasında da makine konusunda bir kısım yazışmalar bulunduğu, bu halde ayıp ihbarının şekle bağlı olmaksızın yapıldığının ispat edildiği,

davacı firmanın söz konusu ürünü kabul etmediğinden zamanaşımı süresi içerisinde 10.09.2014 tarihli noter ihbarı ile sözleşmeyi feshettiği, sözleşme kapsamında ödenen bedellerin iadesini istediği, ödediği bedel ile ispatladığı masrafları talep hakkı bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, 380.798,07 TL ürün satış bedeli ile 77.788,42 TL masraf bedelinin davalıdan temerrüde düştüğü 13.10.2014 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi’nce, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, İlk Derece Mahkemesi kararı ve dayandığı gerekçelerin usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilecek istinaf red harcı ile Yargıtayca hükmedilecek onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

T.C. Anayasasının 73/3 maddesinde "Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı",

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı"

2.a maddesinde de "1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında" maktu harç alınacağı düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir.

Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararının, niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.