Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/8246 K.2021/7010

Taraflar arasında görülen davada Diyarbakır 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 03.03.2020 tarih ve 2018/1 E. - 2020/89 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için mahalline gönderilen dosyanın eksikliklerin giderilmesinden sonra gönderildiği anlaşılmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, arasında herhangi bir kredi veya kefalet ilişkisinin bulunmadığını ancak davalı banka tarafından davacı aleyhine Diyarbakır 6. İcra Müdürlüğü'nün 2015/3575 Esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını ileri sürerek, borçlu olmadığının tespiti ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya göre, sistemde icra takibine dayanak dosyayla ilgili kefillerin ..., ... ve...'ın olduğunun belirtildiği, bu anlamda davacının icra takibine konu kredide ne asıl borçlu ne de kefil sıfatının bulunmadığı, bu durumun davalı bankanın da kabulünde olduğu, davacının davalı bankaya borcunun bulunmadığı, davanın kabulü gerektiği, ayrıca davalı bankanın tacir olduğu,

icra takibine başlanırken basiretli bir tacir gibi hareket ederek davacının takibe dayanak krediden ötürü borçlu olup olmadığı hususunda titizlikle araştırma yapması gerekirken davalı bankanın bu araştırmayı yapmadan davacı hakkında icra takibine başladığı,

asıl alacağın %20'si oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının Diyarbakır 6. İcra Müdürlüğü'nün 2015/3575 Esas sayılı dosyasında 44.392,49 TL borçlu olmadığının tespitine, takibin haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle asıl alacağın %20’si oranında hesaplanan 5.866,21 TL kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili ve katılma yolu ile davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Katılma yolu ile temyiz eden davacı vekilinin temyiz itirazının imcelenmesine gelince, mahkemece takibin haksız ve kötüniyetli olması nedeniyle kötüniyet tazminatının İİK 72/5 hükmünde ifade edildiği üzere takip konusu alacak üzerinden karar verilmesi gerekmektedir. Eldeki davada toplam alacak miktarının 44.392,48 TL olduğu göz önüne alınarak kötüniyet tazminatının da bu miktar üzerinden hesaplanması gerekmektedir.

Mahkemece asıl alacağın %20'si oranında tazminat karar verilmesi doğru olmadığından yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirse de; bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nın 5236 sayılı Kanunun 16. maddesiyle değiştirilmeden önceki 438/7 maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.