Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/8332 K.2022/5103

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 28.11.2018 tarih ve 2018/376 E- 2018/1500 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 22.10.2020 tarih ve 2019/332 E- 2020/966 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla,

duruşma için belirlenen 21.06.2022 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ...ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı Emre Gayri Menkul İnş. San. Tic. Ltd. Şti. arasında akdedilen genel kredi sözleşmesini davalının müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile imzaladığını, davalı şirketin borcunu ödememesi üzerine davalı şirkete ve kefile ihtarme keşide edildiğini, hesabın kat edilmesini müteakip Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2017/92154 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların borca itirazı üzerine takibin durduğunu, alacaklarının likit olduğunu, bu nedenlerle davalıların icra takibine yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, davalıların % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmamıştır.

İlk derece mahkemesince, davaya konu alacağın özel ve teknik bilgi gerektirmesi sebebiyle 13/09/2018 tarihli birinci celsede bilirkişi ücretinin yatırılması amacıyla davacıya kesin süre verildiği, davacı tarafın verilen süreye riayet etmediği ve delil avansını yatırmadığı, bu nedenle ara kararda belirtildiği üzere bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş kabul edildiği, dosyanın mevcut delil durumu ile davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili, karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge adliye mahkemesince, mahkemece, bilirkişi ücretine ilişkin delil avansı eksikliğinin tamamlanması için davacı vekiline iki haftalık kesin süre verilmesine, verilen süreye uyulmadığı takdirde bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacaklarının ihtar edilmesine, davacı vekilinin kesin süre içerisinde delil avansı eksikliğini tamamlamaması nedeniyle bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına, mevcut delil durumuna göre davacının davasını ispatlayamamış kabul edilmesinin usul ve yasaya uygun olmasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili, kararı temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Dava, Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine kefilin vaki itirazının iptali istemine ilişkindir.

Davalı vekili kat ihtarına cevaplarını içeren 05.05.2017 tarihli dilekçesinde, sözleşmelerin, kefilliğe ilişkin belgelerin ihtarname ekinde gönderilmediğini, sözleşmelerde imzasının bulunup bulunmadığının anlaşılamadığını bildirerek imzaya itiraz haklarının saklı tutulması kaydı ile kat ihtarına itiraz etmiştir.

Aleyhine yapılan icra takibi üzerine davalı kefil, 26.02.2018 tarihli dilekçesi ile takip konusu sözleşmedeki imzaya açıkça itiraz ederek alacaklıya borcunun bulunmadığını bildirmiştir.

Davalı vekili 13.09.2018 tarihli cevap dilekçesinde de müvekkilinin müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı taşımadığını beyan etmiştir.

Şu halde davalının takip dayanağı kredi sözleşmesine ve imzaya itirazı bulunmakta olup, öncelikle sözleşmedeki imzanın davalıya aidiyetinin tesbiti gerekmektedir.

Sözleşmenin adi yazılı şekilde düzenlenmiş olması nedeniyle davalının HMK 169-175 maddeleri kapsamında isticvap edilmesi, davalının isticvabında sözleşmedeki imzayı inkarı halinde, imzanın davalıya aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak bu hususun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekir.

Yapılacak inceleme ile sözleşmedeki imzanın davalıya ait olmadığı anlaşıldığı takdirde başkaca delil toplanmasına gerek kalmaksızın davanın reddi cihetine gidilecektir.

Aksi halde imzanın davalıya ait olması durumunda bu aşamada kefilin sorumlu olduğu miktar için bilirkişi incelemesi yapılabilecektir.

Davalının sözleşmedeki imzaya açıkca itirazda bulunmasına rağmen yukarıda açıklanan şekilde ön sorun çözülmeden ilk derece mahkemesince borcun miktarı yönünden bankaca bilirkişiye inceleme yaptırılmak üzere HMK 324 maddesi gereğince delil avansını yatırmak üzere davacı vekiline kesin süre verilmesinin hukuki bir değeri bulunmamaktadır.

Kesin süreye konu bilirkişi incelemesinin henüz sırası gelmemiştir.

Kaldı ki imzanın davalıya ait olmadığının anlaşılması durumunda kesin süreye konu bilirkişi incelemesine gerek de kalmayacaktır.

İlk Derece Mahkemesinin açıklanan şekilde henüz inceleme sırası gelmemiş delil için avans yatırılmak üzere kesin süre vermesi, HMK 30 maddesinde ifade edilen usul ekonomisi ilkesi, HMK 27 maddesinde ifade edilen hukuki dinlenilme hakkı ve HMK 197 maddesinde ifade edilen delillerin incelenmesi ile ilgili hükümlere aykırıdır.

Davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde temyiz isteminin reddi ile kararın onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne karşıyım.

...