Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2021/1379 K.2022/5822

Taraflar arasında görülen davada İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 02.11.2018 tarih ve 2017/194 E. - 2018/1139 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 23.12.2020 tarih ve 2019/475 E. - 2020/1178 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin 29.09.2016 tarihinde davalı bankadan yıllık %18 faiz ile 5 yıl vadeli 8.700.000,00 TL kredi kullandığını, müvekkilinin vadesinden önce kredi borcunu kapatmak istediğini, davalının müvekkilinden 166.000,00 TL kredi kullanım komisyonu, 21.720,00 TL BSMV, 1.087.500,00 TL erken kapama ücreti olmak üzere toplam 1.275.220,00 TL tahsil ettiğini, müvekkilinin itirazi kayıtla ödeme yaptığını, haksız ödemenin tahsili için davalı bankaya gönderdiği ihtarnameden sonuç alamadığını,TBK'nın 20. maddesi uyarınca genel işlem şartı taşıyan sözleşmenin uygulanmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu ileri sürerek,

1.275.220,00 TL'nin hesaba girdiği tarihten itibaren en yüksek banka mevduat faizi-avans faizi ile tahsiline, 4054 sayılı Kanunu 4. maddesi atfıyla 58. maddesinde bildirilen 3 katı tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, genel kredi sözleşmesinin Erken Geri Ödeme Başlıklı 12.1. maddesi ve Ticari Kredi Erken Kapama Taahhütnamesi uyarınca 1.212.268,05 TL erken kapama komisyonu, 137.025,00 TL kredi kullandırma komisyonu, 2.100,00 TL ipotek fek masrafı olamak üzere 1.351.393,05 TL tahsil edildiğini, davacının basiretli tacir olarak imzaladığı sözleşme ile bağlı olduğunu, sözleşmenin eki olan Ticari Kredi Erken Kapama Taahhütnamesinde davacının vadesinden önce kapatılan kredinin kalan ortalama bakiyesi üzerinden kredi vadesi sonuna kadar olan süre için yıllık %4 üzerinden hesaplanacak erken kapama komisyonu ödeyeceğinin belirtildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, dava dilekçesinde erken kapama ile ilgili kalemlerin tek tek belirtildiği, 4054 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca zararın üç katı tazminat da talep edildiği belirtilmiş ise de bu zarar dolayısıyla tazminatın miktarının dilekçede ortaya konulmadığı, buna ilişkin harç da yatırılmadığı, böylelikle 4054 sayılı Kanun 58. maddesi kapsamındaki

talebin dava konusu olmadığı, uyuşmazlığın 1.275.220,00 TL fazla tahsilat iddiasına dayandığı, davalının sözleşmeye göre 174.000,00 TL komisyon tahsil etmesi gerekirken daha düşük olan 137.035,00 TL tahsil ettiği, Ticari Kredi Erken Kapama Taahhütnamesinde vadesinden önce kapatılan kredinin kalan ortalama bakiyesi üzerinden kredi vadesinin sonuna kadar olan süre için yıllık %4 üzerinden hesaplanacak erken kapama komisyonu uygulanacağının belirtildiği, %4 oranı üzerinden yapılan hesaplamaya göre erken kapama komisyonunun 1.392.000,00 TL'ye tekabül etmesine rağmen davalı bankaca daha azı olan 1.212.268,05 TL tahsil edildiği,

ipotek fek masrafı konusunda sözleşmede hüküm bulunmadığı için diğer bankaların uygulamaları dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir miktarın belirlenmesi icap ettiği, ortalama ipotek fek ücreti 375,00 TL iken davalı bankaca 2.100,00 TL ipotek fek ücreti tahsil edildiği, böylelikle 1.725,00 TL fazla tahsilatın söz konusu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 1.725,00 TL fazla alınan ipotek bedelinin 12.02.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşme tarihi öncesinde davalı bankanın Merkez Bankasına bildirdiği erken kapama komisyonu ve kredi tahsis komisyonlarının ne olduğunun sorulması, emsal araştırması yapılan bankalardaki kredi kapama komisyonunun yıllık mı tek seferde mi tahsil edildiğine dair bilirkişi raporu alınmak üzere HMK'nın 356. maddesi uyarınca duruşma açılıp bilirkişi raporu alındığı, davalı bankaca fazladan erken kapama komisyonu ve kredi tahsis komisyonu tahsil edilmediğinden ilk derece mahkemesinin davanın reddine dair verdiği karar sonucu itibariyle doğru olduğu gerekçesiyle savacı vekilinin istinaf başvurusunun 22.07.2020 tarih 7251 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik HMK'nın 356/2, maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava, genel kredi sözleşmesine istinaden kullanılan kredinin erken ödenmesi nedeniyle fazladan tahsil edildiği ileri sürülen erken kapama, kredi tahsis komisyonu ile BSMV'nin tahsili ve tazminat istemine ilişkin olup, İlk Derece Mahkemesince yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf dilekçesinde, kararın esasa ilişkin sebeplerle hukuka aykırı olduğu iddia edilmiş, bunun yanında, özellikle yargılama sırasında alınan 20.12.2017 tarihli bilirkişi raporu ile 20.06.2018 tarihli rapor arasında çelişkinin açıkça giderilmediğini, ilk raporda 899.068,05 TL erken ödeme komisyonu tutarı, 1.725,00 TL ipotek fek ücreti belirtilmiş iken, ikinci raporda tamamıyla davalı beyanı dikkate alınarak fazla alınan erken ödeme komisyonu olmadığı yönünde hatalı görüş bildirildiğini ve erken kapama komisyonunun diğer bankaların uygulamalarından anlaşıldığı üzere bir kereye mahsus alınması gerektiğini,

buna göre müvekkilinden %4 oranında erken kapama komisyonu alınması gerekirken %16 oranında erken ödeme komisyonu tahsil edildiğinden bahsedilerek kararının eksik incelemeyle verildiği iddia edilmiştir. Bölge adliye mahkemesince bu yöne ilişkin istinaf sebepleri benimsenerek, başka bir deyişle yargılamada eksiklik görülerek duruşma açılıp, tahkikat yapılmış ve bankacılık alanında uzman bir bilirkişiden yeni bir rapor alınmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda ise istinaf aşamasında alınan bilirkişi raporuyla ilk defa tespit edilen delillere de dayanılarak ilk derece mahkemesinin davanın reddi yönündeki kararında isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 356/2. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın karar tarihinde yürürlükte olan 353/1-b-1 maddesi uyarınca yargılamada eksiklik bulunmadığının ve kanunun olaya uygulanmasında hata edilmediğinin anlaşılması halinde istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi gerekir. Başka bir anlatımla, yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılması halinde ve bu hale münhasır olarak başvurunun esastan reddine karar verilmesi gereklidir.

Ancak Bölge Adliye Mahkemesince yukarıda da açıklandığı üzere yargılamada eksiklik görülerek dava konusu uyuşmazlık üzerinde duruşma açılarak inceleme yapılması durumunda HMK’nın 353/1-b-3. maddesi gereğince esastan yeni bir karar verilmesi gerekmektedir.

Aksi halde, incelenen kararda olduğu gibi, bir yandan kararın gerekçesinde yargılama eksikliğine ve bunun giderildiğine değinilirken, bir yandan da ancak ilk derece yargılamasında usul ve yasaya hiçbir aykırılık bulunmayan hallerde verilmesi gereken istinaf başvurusunun esastan reddi biçimindeki hüküm fıkrası arasında çelişki oluşacağı açık olup bu gibi bir durum ise kanuna açık aykırılık nedeniyle re’sen bozma nedeni teşkil eder niteliktedir.

22.07.2020 tarih 7251 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik HMK’nın 356. maddesine eklenen ve yayım tarihinde yürürlüğe giren 2. fıkranın da yukarıda belirtilen hallerden farklı bir değerlendirme yapılmasını gerektirir nitelikte değildir.

Nitekim, bilindiği ve HMK’nın 354. maddesinde ve özellikle bu maddenin gerekçesinde değinildiği üzere, Bölge Adliye Mahkemelerince yapılacak incelemenin biri denetim açısından, diğeri ise dava konusu uyuşmazlık bakımından olmak üzere iki yönü bulunmaktadır.

Ayrıntıya girilmeden ifade edilecek olursa, Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılarak dava konusu uyuşmazlık üzerinde bir inceleme yapılması halinde, 356/2. maddede değinilen ve verilmesi öngörülen gerekli karar, “yeniden esas hakkında bir karar” olmak durumundadır. Tüm bu nedenlerle, HMK m. 356/2 kapsamında istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın öncelikle bu nedenle ve HMK’nın 369/1. ve 371. maddeleri uyarınca bozulması gerekmiştir.

2- Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, İlk Derece yargılamasında eksiklik görülmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılması durumunda, duruşma sonunda hangi kararın verileceğine ilişkindir.

Konu ile ilgili yasal düzenleme 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı Yasa'nın 36 maddesi ile eklenen 6100 sayılı HMK 356/2 maddesidir.

Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK 356 maddesinde "353'ncü maddede belirtilen haller dışında incelemenin duruşmalı olarak yapılacağı, bu durumda duruşma gününün taraflar tebliğ edileceği" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına karar vermesinden sonra HMK 352 veya 353 maddelerde belirtilen hallerin mevcudiyetinin tespiti halinde ne şekilde karar vereceği hususunda kanunun mevcut halinde açık bir hüküm bulunmadığından, uygulamada duruşma açılmasından sonra istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ile HMK 352 veya 353'ncü maddelerdeki hallerde gerekli kararların verilip verilemeyeceğine ilişkin tereddütler oluştuğundan, bölge adliye mahkemeleri arasında farklı kararlar verilmekte iken uygulama birliğinin sağlanması ve durumun açıklığa kavuşturulması için madde başlığı da değiştirilmek suretiyle HMK 356 maddesine, 7251 sayılı yasanın 36 maddesi ile ikinci fıkra eklenmiştir.

HMK 356/2 maddesi "Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddetmek veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurmak dâhil gerekli kararları verir" hükmünü taşımaktadır.

HMK 356/2 maddesi hükmü hiçbir tefsir-tevil ve yoruma muhtaç olmayacak derecede vazıh ve sarih olup, hüküm gerek kendi içinde gerekse HMK'nın diğer hükümleri ile herhangi bir tenakuzu da barındırmamaktadır.

Madde gerekçesinde vurgulandığı ve madde metninde de açıkça zikredildiği üzere bölge adliye mahkemesince duruşma açıldıktan sonra, dosya içeriğine ve hukuka uygun her türlü kararın verilmesi mümkündür.

Bölge Adliye Mahkemesi, duruşma açılarak eksik görülen deliller toplandıktan sonra istinaf başvurusunun esastan reddine veya ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabul veya reddine karar verilmesi hususunda HMK 356/2 maddesi değişikliği ile takdir hakkı tanınmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesi takdir hakkını elbetteki keyfi değil, dosya içeriğine ve hukuka uygun şekilde kullanacaktır.

HMK 356/2 maddesi hükmü, yorumu gerektirmeyecek derecede bu kadar açık iken, yasa hükmünü işlevsiz bırakacak bir yorumla yasanın öngörmediği bir sonuca ulaşmak mümkün değildir.

Yargı organları, yasaları uygulamakla mükellef olup, yasaların Anayasa'ya aykırılığı halinde başvurulacak yol, o yasa hükmünün Anayasa Mahkemesince iptalinin sağlanmasıdır.

Somut uyuşmazlığa dönüldüğünde, Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece yargılamasında eksiklik görülmesi üzerine HMK 356/1 maddesi gereğince duruşma açılmış, eksikliklerin giderilmesinden sonra İlk Derece Mahkemesinin aynı gerekçesi ile davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

İstinaf aşamasında yürürlüğe giren HMK 356/2 maddesi hükmü derhal uygulama ilkesi gereğince derdest davalarda da uygulanacağından, Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulü yerine istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Bu halde davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, Bölge Adliye Mahkemesi kararının yazılı gerekçe ile bozulmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.