Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2021/1618 K.2022/5934

Taraflar arasında görülen davada Giresun 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 03.11.2020 tarih ve 2018/446 E. - 2020/313 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi'nce verilen 12.01.2021 tarih ve 2020/1225 E. - 2021/28 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı banka tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapıldığını, icra takibi uyarınca müvekkilinin de toplam borç miktarı olan 261.994,17 TL'den sorumlu tutulduğunu, müvekkilinin asıl borçlu olmadığını, asıl borçlunun borcunun teminatı olarak taşınmazı üzerinde 100.000,00 TL ile sınırlı olmak üzere üst sınır ipoteği tesis edildiğini, bu durum karşısında ipotek limiti haricinde müvekkilinin sorumluluğuna gidilemeyeceğini, öte yandan dayanak ipoteğin başından itibaren geçersiz olduğunu, zira ipotek tesisi sırasında eş rızasının alınmadığını ileri sürerek dava ve takibe dayanak ipoteğin fekkine,

takip uyarınca davalıya 100.000,00 TL borçlu olunmadığının tespitine davalı aleyhine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle dava değerini 161.994,17 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama, toplanan delillere göre, davacının verdiği taşınmaz ipoteğinin güvencesinin devam ettiği anlaşıldığı, üst sınır ipoteğinde alacak bakımından bir üst sınır tespit edilerek teminatın kapsamı saptanması gerekeceği, bu şekilde rehin edilen alacağın tutarı değil, ipotekli gayrimenkulün sorumlu olduğu üst miktarın belirlenmesi gerektiği, kısaca, ipoteğin üst sınır ipoteği olması durumunda borçlu sadece ipotek akit tablosunda belirtilen miktar ile sınırlı olmak üzere sorumlu olacağı; davacı ile davalı arasındaki kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu; davacının sadece 100.000,00 TL'lik ipotek limitinden sorumlu olacağı;

icra dosyasında takibe konu 261.994,17 TL'nin tamamından sorumlu olmayacağı; dolayısı ile davacının 161.994,17 TL borcu olmadığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili istinaf talebinde bulunmuştur. Bölge adliye mahkemesince, mahkemece verilen kararda bir isabetsizlik bulunmamasına göre, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalının istinaf kanun yolu başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı tarafça dava dilekçesinde takibe dayanak ipoteğin geçersiz olduğu, eş rızasınn alınmadığı iddiası ile ipotek nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ve ipoteğin fekki talep edilmiş, ıslah dilekçesi ile de takip miktarında ipoteği aşan kısım yönünden borçu olmadığının tespitini talep etmiştir.

Davacı tarafından işbu dava açılmadan önce 02.03.2018 tarihinde icra takibinin iptali talebinde bulunulmuş, Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (icra hukuk mahkemesi sıfatıyla) 2018/16 E. 2018/19 K. sayılı 02.03.3018 tarihli kararı ile davacı ... yönünden icra emrinin iptali ile kefillik limiti 100.000.- TL üzerinden icra emrinin düzeltilmesine karar verilmiştir.

Söz konusu kararın huzurdaki davadan önce verilmiş olduğu dikkate alındığında davacının menfi tespit isteminde hukuki yararı bulunmamakta ve MK madde 2’de düzenlenen dürüstlük kuralı ile bağdaşmamaktadır. Mahkemece bu hususlar dikkate alınmaksızın yazılı gerekçeyle karar verilmesi doğru görülmemiştir.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, geçersizlik ve ipotek limitini aşkın tutarda talepte bulunulduğu hukuki sebeplerine dayalı, Giresun 3. İcra Müdürlüğü'nün 2018/617 E. sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takipten dolayı borçlu olunmadığının tespiti, %20kötüniyet tazminatının tahsili ve ipoteğin fekki taleplerine ilişkindir.

Somut olayda, davalı alacaklı tarafından ipotekli taşınmaz maliki olan davacı ile dava dışı asıl borçlu aleyhine Giresun 3. İcara Müdürlüğünün 2018/617 E. sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip başlatılmış olup davacının şikayeti üzerine, Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi İcra Hukuk Mahkemesi sıfatıyla 02.03.2018 gün ve 16/19 sayılı kararı ile şikayetin kısmen kabulüne ve icra emrinin düzeltilmesine karar vermiştir. Bu karardan sonra ise 31.05.2018 tarihinde, davacı işbu menfi tespit davasını açmıştır.

Bilindiği üzere menfi tespit davası İİK m. 72 hükmü ile özel olarak düzenlenmiş olup bu hüküm uyarınca takip başlatılmadan önce veya sonra menfi tespit davası açılabilir. Bu hükümden anlaşıldığına göre menfi tespit davası, henüz borç ödenmeden önce, borçlu bulunulmadığının tespiti için açılabilen bir davadır. O nedenle ödeme baskısı altında olduğunu hisseden borçlunun menfi tespit davası açmada hukuki yararı daima bulunmaktadır (Bkz. Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı 8. Bası, Yetkin, Ankara 1995, s. 183 vd.).

Somut olayda, davacı aleyhine başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yönünden icra emrinin İcra Hukuk Mahkemesince iptaline veya yeniden düzenlenmesine karar verilmiş olması, davacıyı ödeme baskısından kurtaran bir durum değildir. Zira takip halen devam etmektedir. Kaldı ki yukarıda belirtildiği üzere, ortada takip bulunmasa bile borçlunun menfi tespit davası açması İİK m. 72/1 uyarınca caizdir.

Hal böyle olunca, davacının menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu ve dolayısıyla temyiz incelemesinin esastan yapılması gerektiği görüşünde olduğumdan, icra hukuk mahkemesince icra emrinin düzeltilmesine menfi tespit davasından önce karar verilmiş olması nedeniyle, davacının menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunmadığı ve dava açılmasının TMK m. 2’de düzenlenen dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığı gerekçesiyle kararın usulden BOZULMASI yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.