Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2021/1960 K.2022/6340

Taraflar arasında görülen davada İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 12.02.2020 tarih ve 2019/1050 E. - 2020/75 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 15.01.2021 tarih ve 2020/1372 E. - 2021/39 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı banka ile dava dışı borçlu Antor İnş. ... Ltd. Şti. arasında akdedilen genel kredi sözleşmesini davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, söz konusu sözleşmeye istinaden dava dışı şirkete kredi kullandırıldığını, borcun ödenmemesi üzerine dava dışı borçlu şirket ve kefiller hakkında icra takibi başlatıldığını, davalı kefilin yetkiye ve borca itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının itirazının iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, yetkili icra müdürlüğü ve mahkemenin davalının ikametgah adresi olan Kemalpaşa İcra Müdürlüğü ve Kemalpaşa Mahkemeleri olduğunu, davalının kefil olduğunu, tacir sıfatının bulunmadığını, sözleşmeyi imza etmesinden sonra şirketteki payını devrederek şirket ortaklığından ayrıldığını, şirketin kullandığı kredilerle ilgili olarak kefilliğinin kaldırılması için davacı bankaya hitaben ihtarname keşide ettiğini, davacı ile dava dışı şirket arasında imzalanan yetki sözleşmesinin davalıya karşı ileri sürülemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davacının, davalının tacir olduğuna ilişkin soyut iddia dışında dosyaya hiçbir bilgi ve belge sunmadığı, taraflar arasındaki yetki sözleşmesinin davalının tacir olmaması nedeniyle davalıyı bağlamayacağı, bu durumda yetki itirazına ilişkin uyuşmazlığın İcra İflas Kanunu'nun 50. maddesi ile HMK'nun yetkiye ilişkin düzenlemeleri dikkate alınarak yetkili icra dairesinin belirlenmesi gerektiği,

alacağın para borcundan kaynaklanması nedeniyle TBK'nun 89. ve HMK'nun 10. ve 14. maddeleri gözönünde tutularak takibin sözleşmenin düzenlendiği ve ifa edileceği yerde yapılabileceği gibi genel yetki kuralı gereğince sözleşmede taraf olan borçlu ile davalı müteselsil kefilin yerleşim yeri mahkemesinin yetki alanında da yapılabileceği,

sözleşmenin düzenlendiği ve ifa edileceği yer davacı bankanın Kemalpaşa Şubesi olup HMK'nun 6. maddesi uyarınca sözleşmede taraf olan asıl borçlunun yerleşim yeri ile davalının yerleşim yeri Kemalpaşa olduğundan Kemalpaşa İcra Dairesi'nin yetkili olduğu halde icra takibinin yetkisiz İzmir İcra Müdürlüğü'nde yapıldığı, geçerli bir icra takibinin bulunmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının, dava dışı Antor ... Ltd. Şti.'nin asıl borçlu, davalının müteselsil kefil olduğu 29.03.2017 ve 27.09.2017 tarihli genel kredi sözleşmelerine istinaden davalı kefil hakkında başlatılan takiple ilgili olarak itirazın iptali isteminde bulunduğu,

kefaletin fer'iliği ilkesi ve 6102 sayılı TTK'nın 7. maddesindeki ticari teselsül karinesi uyarınca genel kredi sözleşmesindeki yetki şartı müteselsil kefil tacir olmasa bile müteselsili kefili bağlayacak ise de dava konusu sözleşmelerdeki yetki şartında parantez içinde "tacir olmayan gerçek kişi olanlar hariç olmak üzere" ibaresine yer verilmekle davalı gerçek kişinin tacir olmaması halinde yetki sözleşmesi dışında tutulduğunun açık olduğu, ticaret sicil kayıtlarına göre 03.07.2017 tarihli genel kurul kararıyla davalının asıl borçlu şirketteki hisselerini devrederek ortaklıktan ayrıldığı, bu tarihten önce şirketin üç ortağından biri olduğu,

ilk sözleşme tarihinde ortak ise de sonrasında ortaklık sıfatının kalmadığı, davacı tarafça, davalının tacir gibi hareket ettiği başkaca delillerle iddia ve ispat edilmediği, davalı tacir olarak kabul edilmeyerek sözleşmedeki yetki hükmünden ayrık tutulduğundan ilk derece mahkemesince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.