Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2021/3044 K.2022/9276

Taraflar arasında görülen davada Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 27.03.2019 tarih ve 2017/340 E. - 2019/139 K. sayılı kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin kabulüne dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi’nce verilen 25.12.2020 tarih ve 2019/773 E. - 2020/1196 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin NETCAD isimli bilgisayar yazılımının FSEK uyarınca eser sahibi olduğunu, mahkemece mali hakları müvekkiline ait olan Netcad 5.2 yazılımı ile CNVAPP, EDITOR, GIS, HARITA, IMAR, NCMACRO, NETCAP, NETPRO, NETTOP, RASTER modüllerinin davalı bilgisayarında kurulu ve aktif çalışır durumda olduğunun, yazılımların izinsiz olarak korsan biçimde yüklendiğinin ve kullanıldığının tespit edildiğini, davalıların, müvekkilinin sahibi olduğu bilgisayar yazılımlarını herhangi bir sözleşme ve izne tabi olmaksızın,

şifre kırmak suretiyle bilgisayarlarında kullandıklarını ve faaliyet alanı gereği bu programlardan haksız kazanç elde ettiklerini, FSEK’e aykırı hareket etmek suretiyle müvekkili şirketin mali haklarına tecavüz ettiklerini ileri sürerek, FSEK'in 68. maddesi uyarınca şimdilik 16.000.- TL’nin, haksız eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecek ticari (reeskont) faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesiyle istemini 254.774,70 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, davacı tarafça dayanılan bilirkişi incelemesi ve değerlendirmesinin gerçekten çok uzak olduğunu, müvekkili firma içerisinde beş adet bilgisayarın incelendiğini, üç adet bilgisayarda programın kurulu ve çalışır bir vaziyette bulunduğunu, üç bilgisayarda kurulu bulunan programla müvekkili firmanın ve firma yetkilisinin ilgisinin olmadığını, firma çalışanlarının programı kurarken, çalışan başka kimselere veya firma sahibine danışmadığını, bilgisayar kullanıcılarının lisans konusunda bilinçli olmamakla birlikte, bu durumun hukuki açıdan firma için sorun yaratacağını düşünemediklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre; davalı iş yerindeki üç adet bilgisayarda Netcad programı ve alt modüllerin yüklü olduğunun tespit edildiği, NETCAD ismi ile üretilip pazarlanan bilgisayar programının, sahibinin hususiyetini yansıtacak biçimde şekillenmiş bulunması, FSEK’de öngörülen eser türlerinden birinin içine girmesi ve fikri bir çabanın ürünü olması nedeniyle "ilim ve edebiyat eseri" vasfında olduğu, eserle ilgili mali hakların tasarruf yetkisinin davacı şirkete ait bulunduğu, davacıya ait eserin davalı tarafın bilgisayara yüklenebilmesi için, hak sahibinin izninin alındığını gösteren bir belgenin sunulmadığı,

hak sahibinin FSEK'in 22. maddesinden kaynaklanan çoğaltma hakkının ihlal edildiği, üç bilgisayar için toplam 254.774,70 TL istenebileceği gerekçesiyle davanın kabulü ile, 254.774,70 TL'nin haksız eylemin gerçekleştiği tarih olan 08.06.2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Karara karşı davalılar vekili istinaf kanun yoluna başvuruda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, dosyaya sunulan 31.12.2018 tarihli 2. ek bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere, davalı iş yerindeki bilgisayarlarda tespit edilen yazılımın, bilgisayara kurulum tarihi itibariyle güncel sürüm olmadığı,

güncel sürüme ilişkin fiyatların yüklü olan sürüme güncelleştirilmesi halinde ürün bedeli üzerinden %20 oranında indirim yapılması gerektiği, FSEK'in 68. maddesi kapsamında eser sahibi tarafından sözleşme yapılmış olması halinde istenebilecek bedelin üç katının istenebileceği, dolayısıyla istenebilecek tazminatın izinsiz olarak kurulumu yapılan yazılımın niteliğinin gözetilerek belirleneceği, davalı tarafından izinsiz olarak kurulumu yapılan NETCAD 5.1 ve 5.2 ana modülleri ile diğer modüllerin bedelinin dikkate alınacağı, güncel sürüm fiyatına göre tazminata hükmedilemeyeceği,

yapılan güncelleme neticesinde söz konusu yazılımın yüklü olması nedeniyle davacının üç kat toplam 203.819,76 TL tazminat isteyebileceği ilk derece mahkemesince hüküm altına alınması gerekirken yazılımın güncel sürümünün fiyatına göre tazminata hükmedilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca davalıların bu yöne ilişkin istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına davanın kısmen kabulü ile 203.819,76 TL'nin haksız eylemin gerçekleştiği tarih olan 08.06.2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,

sair istinaf itirazlarının esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı ve davalılar vekili temyiz etmiştir. İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

5846 sayılı Fikri ve Sanat Eserleri Kanun'un 68/1 maddesinde "Eserin, eser sahibinin izni olmadan çevrilmesi, sözleşme dışı veya sözleşmede belirtilen sayıdan fazla basılması diğer biçimde işlenmesi veya radyo, televizyon gibi araçlarla yayınlanması veya temsil edilmesi halinde, izni alınmamış eser sahibinin sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya rayiç bedel itibariyle uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını isteyebileceği" düzenlenmiş,

Aynı Yasa'nın 66/son maddesinde "tecavüzün şümulü, kusurun olup olmadığı ve ağırlığının takdir edileceği" öngörülmüş,

6088 sayılı Türk Borçlar Yasası'nın 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" vaz'edilmiş,

4721 sayılı Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir.

5846 sayılı Yasa'nın 68/1 maddesinde öngörülen sınırlama, mali haklara tecavüz halinde hak sahiplerinin dava yolu ile talep edebilecekleri azami had olup, yasa hükmü hakimin bu üst sınır ile bağlı olduğuna ilişkin bir düzenleme veya takdir yetkisine yönelik bir olumsuzluk taşımamaktadır.

Hakim, bu sınır içinde kalmak kaydıyla, açıklanan yasa hükümlerine göre somut gerekçelerle tazminatı takdir edecek ve gerekçesini de karar yerinde gösterecektir.

Anayasa Mahkemesi'nin 28.02.2013 gün 2012/133 Esas, 2013/33 Karar sayılı karar gerekçesinde de maddedeki 3 katı ibaresi ile, hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği üst sınır olduğu, hakimi bağlayıcı mutlak bir sınırlama olmadığına işaret edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, hakim 5846 sayılı Yasa'nın 68/1 maddeleri gereğince, hiçbir değerlendirme yapmaksızın ve gerekçesini karar yerinde somut bir şekilde tartışmaksızın 3 katı maddi tazminata hükmetmiş olup mahkemenin bu şekilde gerçekleşen kabulü, 5846 sayılı Yasa'nın 68/1, 66/son, TBK 51/1 ve TMK 4. maddesi hükümlerine aykırı olduğundan davalının temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken bu yöne ilişkin davalının temyiz isteminin reddi ile yazılı şekilde kararın onanmasına yönelik sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.