Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2021/3353 K.2022/7428

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 15.10.2018 tarih ve 2017/957 E- 2018/972 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nce verilen 11.02.2021 tarih ve 2019/130 E- 2021/179 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; dava dışı Pasur İnşaat ile müvekkili arasında imzalanan 30.06.2014 tarihli genel kredi sözleşmesinde davalının müteselsil kefil olup, kefalet limitinin 145.000.-TL olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek Büyükçekmece 3. İcra Müdürlüğünün 2017/1795 esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, takipte sehven davalının kefalet limitinin belirtilmediğini, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek davalının itirazının iptali ile takibin 145.000.-TL asıl alacak, asıl alacağa isabet eden faiz ve BSMV üzerinden devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin sorumluluğu 145.000.-TL olmasına rağmen 261.310,65 TL üzerinden takip başlatılmasının kötüniyetli olduğunu, yapılan 103.060.-TL ödemenin banka tarafından borçtan mahsup edilmediğini, davacı tarafından alacağın tahsili için aynı zamanda ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başka bir takip başlatıldığını, temerrüt faizi istenemeyeceğini savunarak davanın reddi ile kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; denetime elverişli ve yeterli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne, Büyükçekmece 3. İcra Müdürlüğünün 2017/1795 E. takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin devamına, alacağın yargılamayı gerektirmesi nedeni ile icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi'nce; sözleşme tarihi itibariyle uygulanacak TBK'nın 583. maddesine göre kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu ve müteselsil kefil olan davalının asıl borçlunun borcundan kefalet limiti ile sorumlu olduğu, asıl alacağa uygulanan temerrüt faiz oranının sözleşmeye uygun olduğu, kredi borcuna mahsuben davalı ve dava dışı kişiler tarafından yapılan ödemelerin kat ve takip tarihi öncesinde yapıldığı, ödemelerin kredi borcundan mahsup edilmiş olduğu, ancak davalı müteselsil kefil olup, kefilin sorumluluğu borcun ödenmeyip temerrüde düşülmesi ile başladığından,

henüz hesap kat edilmeden yapılmış olan ödemelerin davalı kefilin kefalet limiti dahilindeki sorumluluk tutarından düşülmesinin mümkün olmadığı, davacı itirazın iptali davasını kefalet limiti tutarı ile sınırlı olarak açmış olduğundan ve yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verildiğinden davalı taraf lehine kötüniyet tazminatına hükmedilemeyeceği,

aynı alacağa dayalı olarak davalı hakkında Çatalca İcra Müdürlüğü'nün 2017/125 E. sayılı dosyasında da ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığından bu takip dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak üzere karar verilmesi gerekirken bu husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile,

(Çatalca İcra Dairesi'nin 2017/125 Esas sayılı dosyasıyla) tahsilde tekerrür olmamak üzere, Büyükçekmece 3.İcra Dairesinin 2017/1795 E. takip dosyasına yapılan itirazın 145.000.-TL asıl alacak, 5.542,22.-TL işlemiş faiz ve 277,11 TL BSMV olmak üzere toplam 150.819,33 TL üzerinden kısmen iptaline, 145.000.-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %32 oranında temerrüt faizi, %5 gider vergisi işletilerek takibin devamına ve icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-)Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla kefil olan davalı aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne ilişkin karar aleyhine davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Genel kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun eşin rızası başlıklı 584. maddesinin 1. fıkrası “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.” düzenlemesini içermektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı banka ile asıl borçlu dava dışı Pasur İnşaat arasında imzalanan kredi sözleşmesini davalının 30.06.2014 tarihinde kefil olarak imzaladığı, davalının kefalet sözleşmesini imzaladığı tarihte evli olduğu, kefalet sözleşmesinde eş rızasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. TBK'nın 584/3. maddesinde şirket ortak ve yöneticisi tarafından şirketle ilgili olarak verilecek kefaletlerde eş rızasının aranmayacağı düzenlenmiş ise de davalı borçlu kendi şirketi ile ilgili olarak kefalet vermediğinden istisna kapsamında kalmamaktadır. Sonuçta eş rızası şartına uyulmadığından kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ayrıca, davalının kefaletinde eş rızasının alınmadığı davalı vekili tarafından ilk kez temyiz aşamasında ileri sürülmüşse de geçersizlik iddiası itiraz niteliğinde olup, ilgili herkesçe ileri sürülebileceği ve mahkemece de re’sen dikkate alınabileceği gözetilmeden de karar verilmesi doğru olmamış, kararın davalı lehine bozulması gerekmiştir.

2-)Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Bölge adliye mahkemesince genel kredi sözleşmesini kefil sıfatıyla imzalayan davalının TBK 584. madde kapsamında geçerli bir kefaletinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Genel kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun eşin rızası başlıklı 584. maddesinin 1. fıkrası “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.” düzenlemesini içermektedir.

Ancak, davalının kefaletinde eş rızasının alınmadığı davalı vekili tarafından ilk kez temyiz aşamasında ileri sürülmüş olup, ilk derece mahkemesinde ve istinaf kanun yolunda ileri sürülmeyen hususların temyiz kanun yolunda ileri sürülemeyecek olmasına göre davalı vekilinin temyiz talebinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.