Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2021/4972 K.2022/9308

Taraflar arasında görülen davada Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 09.10.2019 tarih ve 2016/838 E. - 2019/682 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi’nce verilen 14.04.2021 tarih ve 2020/420 E. - 2021/699 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; takip alacaklısı ...'in, müvekkilinin murisi... ve dava dışı Ahmet Kaymaz aleyhine 20.02.2009 tanzim tarihli 150.000,00 TL bedelli senede dayalı olarak Antalya 15.İcra Müdürlüğü'nün 2012/758 esas sayılı dosyasından 05.01.2012 tarihinde icra takibi başlattığını, takip alacaklısının daha sonra dosya alacağını davalı ...'e temlik ettiğini, alacaklının muristen hiçbir alacağının olmadığını, takip dayanağı senedin usulüne uygun olarak tanzim edilmediğini, tebligatın murisin gerçek adresine gönderilmeyerek icra takibinden murisin haberdar olmamasının amaçlandığını,

takip konusu senet üzerindeki parmak izinin murise ait olup olmadığının müvekkili tarafından bilinmediğini, parmak izinin murise at olduğu tespit edilse bile murisin bunu kendi iradesi ile yaptığının kabulünün mümkün olmadığını ileri sürerek, Antalya 15. İcra Dairesine ait 2012/758 esas sayılı dosyasındaki icra takibinden dolayı murisin, dolayısıyla mirasçısı olan müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, kötü niyetli davalının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; dosya borçlusu...'ın senet düzenlenirken akli melekelerinin yerinde olduğunun icra dosyasına sunulan sağlık raporuyla anlaşıldığını, senet düzenlenirken aynı anda murisin yanında oğlunun da bulunduğunu, icra takibine borçluların hiçbir şekilde itiraz etmediğini, kesinleşen takip borçlusunun düzenlediği senede kendisinin itiraz etmeyip takibin kesinleşmesinden sonra mirasçısı davacının itirazının kötü niyetli olduğunu, borçlulara yapılan tebligatların kendi bildirdikleri adreslerine yapıldığını takip miktarının %20'sinden az olmamak üzere inkar tazminatın mahkum edilmesini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davacı murisinin adresinin yanlış belirtildiği ve usulsüz tebligat yapıldığı Antalya 5.İcra Hukuk Mahkemesinin 2016/1127 E. sayılı dosyası ile sabit olduğu,

davacıya yeniden ödeme emri tebliğe çıkartılmışsa da, senet düzenleme tarihi dikkate alındığında yürürlükte bulunan HUMK'nın 297/2.maddesi gereğince imza atamayan kişinin el ile yazılmış bir parmak izi veya mühür kullanması durumunda, bunun köy mahalle muhtarı ve ihtiyar heyeti kurulunca ve ayrıca o yerde tanınmış iki tanık tarafından onaylanması gerektiği, davacı murisi...'ın 20.02.2009 tarihli senetten kaynaklanan olmayan kefalet sorumluluğu nedeni ile murisine ve davacıya gidilmesinin mümkün olmadığı, alacağı temlik alan davalının basiretli tacir gibi davranıp senedin usulüne uygun doldurulmadığı,

mahalle muhtarı ve ihtiyar heyeti kurulunca ve o yerde tanınmış iki tanık tarafından imzalanmadığının senet metninde açıkça belli olduğu halde, takip başlatmakta kötü niyetli olduğunun kabulü gerektiği gerekçesi ile takip dosyasının dayanağını teşkil eden senetten dolayı davacının davalıya borçlu bulunmadığının tespitine, haksızlığı anlaşılan takibe konu 150.000,00.-TL'nin % 20'sine tekabül eden 30.000,00.-TL kötüniyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre yapılan istinaf incelemesi sonucunda; bononun keşide tarihi 20.02.2009 tarihi dikkate alındığında HUMK'nın 297.maddesi gereğince okuma yazma bilmeyenlerin parmak izi basarak bono düzenleyebileceğine ilişkin usulün gösterildiği, davacının murisi...'a takip dosyası kapsamında çıkartılan ödeme emrinin tebliğine ilişkin tebligatın Tebligat Kanunu'na aykırı olarak tebliğ edilip takibin kesinleştirildiği, bonodaki parmak izinin davacının murisi...'a ait olduğuna ilişkin ispat yükünün alacaklı üzerinde olduğu,

Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesince hazırlanan 26.02.2018 tarihli raporda bonodaki parmak izinin...'a ait olup olmadığının tespit edilemediğinin belirtildiği, davalı alacaklının bonoda parmak izinin bulunduğunu ve HUMK'nın 297.maddedeki usulün yerine getirilmediğini görmesine rağmen icra dosyasındaki alacağı temlik aldığı ve takip sırasında vefat eden...'ın tek mirasçısı davacı ...'a yönelik olarak takibe devam ettirdiği hususları birlikte gözetildiğinde, ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karara karşı, davalı vekili tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuştur. Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına, ayrıca takibe konu belgede avalistin imzasının bulunmaması nedeniyle 6102 sayılı TTK m. 701/2 hükmü uyarınca avalin şekil yönünden geçersiz olmasına göre, davalı vekilince yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından, Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir.

Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır. Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.