Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2021/6174 K.2023/886

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili banka tarafından dava dışı şirket ile 27.01.2014 tarihli 5.000.000,00 TL bedelli kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, davalının sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilip ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının icra dairesinin yetkisine, borca ve ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğunu, icra dosyasına yapılan itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptaline ve davalının icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; asıl borçlunun OHAL kapsamında kapatılan şirket olduğunu, KHK ile kapatılan şirketin alacak ve borçlarının durumunun ne olacağının KHK ile düzenlendiğini, bu düzenlemenin 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (670 sayılı KHK) 5 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (675 sayılı KHK) 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer aldığını, önce rehne müracaat kuralının ihlal edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasındaki sözleşmenin 6.2 maddesi gereğince icra dairesinin yetkisine yapılan itiraz reddedilerek 675 sayılı KHK'nın 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında kefillere müracaat edilemeyeceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, davacı ile dava dışı Berk Eğitim...A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığı, davalının anılan şirketin ortağı olduğu,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 589 uncu maddesi kapsamında kefilin asıl borçlu şirketin borç ve temerrütünden sorumlu olacağı kuralı gereği 6098 sayılı Kanun'un 589 uncu maddesi dikkate alınarak hesaplama yapılabileceği, ipoteklerin asıl borçlu şirketin borcu için verildiği, kefilin kefaletinin teminat altına alınmadığı,

alınan bilirkişi raporunda 6098 sayılı Kanun'un 589 uncu maddesi de dikkate alınarak ödeme emrinde istenen alacak kalemlerine göre asıl alacak, işlemiş faiz ve BSMV hesap edildiği gerekçesiyle davacının nakdi krediler yönünden itirazın iptali davasının kısmen kabulü ile davalının İstanbul 9 İcra Müdürlüğünün 2016/24308 E. sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin, tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile "Bizcard/Şirket Kartı" bakımından 2.092,03 TL asıl alacak yönünden itirazın iptali ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren %30,24 temerrüt faizi,

1 nolu ticari para kredisi alacağı yönünden 238.566,65 TL asıl alacak yönünden itirazın iptali ile bu miktara takip tarihinden itibaren % 30,24 temerrüt faizi uygulanmasına, 2 nolu ticari para kredisi alacağı yönünden 101.725,15 TL asıl alacak olmak üzere 102.112,57 TL üzerinden itirazın iptaline, asıl alacağa %30,24 temerrüt faizi uygulanmasına, 5059788-16-2 nolu ticari kredi yönünden 81.000,00 TL asıl alacak olmak üzere toplam 81.481,72 TL üzerinden itirazın iptaline, asıl alacağa %40,78 temerrüt faizi uygulanmasına,

5059788-16-3 nolu ticari kredi yönünden 311.000,00 TL asıl alacak olmak üzere toplam 312.767,88 TL üzerinden itirazın iptaline asıl alacağa %40,46 temerrüt faizi uygulanmasına, 5059788-16-4 nolu ticari kredi yönünden 145.000,00 TL asıl alacak olmak üzere toplam 145.855,56 TL üzerinden itirazın iptaline asıl alacağa %40,46 temerrüt faizi uygulanmasına, 5059788-21-2 nolu ticari kredi yönünden 78.522,93 TL asıl alacak olmak üzere toplam 78.771,87 TL üzerinden itirazın iptaline, asıl alacağa %40,78 temerrüt faizi uygulanmasına,

6064196-19-2 nolu ticari kredi yönünden 24.000,00 TL asıl alacak olmak üzere toplam 24.098,28 TL üzerinden itirazın iptaline, asıl alacağa %28,28 oranında temerrüt faizi uygulanmasına, 6064196-19-3 nolu kredi yönünden 21.436,04 TL asıl alacak olmak üzere toplam 21.520,82 TL üzerinden takibin devamına, asıl alacağa %27,12 temerrüt faizi uygulanmasına, 6064196-19-4 nolu ticari kredi yönünden 24.900,00 TL asıl alacak olmak üzere toplam 25.046,99 TL üzerinden itirazın iptaline asıl alacağa yıllık %40,48 temerrüt faizi uygulanmasına,

6064196-19-5 nolu ticari kredi yönünden 51.846,26 TL asıl alacak olmak üzere toplam 52.060,39 TL üzerinden itirazın iptaline asıl alacağa %28,32 temerrüt faizi uygulanmasına, 6064196-19-6 nolu ticari kredi yönünden 70.329,23 TL asıl alacak olmak üzere toplam 70.552,20 TL üzerinden itirazın iptali ile asıl alacağa yıllık %28,08 oranında temerrüt faizi uygulanmasına, 6064196-20-2 nolu ticari kredi yönünden 100.000,00 TL asıl alacak olmak üzere toplam 100.590,04 TL üzerinden itirazın iptaline asıl alacağa yıllık %40,46 oranında temerrüt faizi uygulanmasına,

fazlaya ilişkin istemin reddine, 251.103,40 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, gayrinakti alacak yönünden müteselsil kefilin sorumluluğu bulunmadığından reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; asıl borçlu Berk Eğitim A.Ş.

670 sayılı KHK kapsamında kapatıldığından asıl borçlu yönünden takip yapılamayacağını, kendisinin de kapatılan şirketin ortağı olduğundan takibin düşmesi gerektiğini, davacı bankanın KHK'da öngörülen 60 günlük hak düşürücü süre içinde ilgili kuruma başvurması gerekirken bu konuda idareden müracaat bulunup bulunmadığının sorulmadığını, 670 sayılı KHK gereğince asıl borçlu hakkında takibin düşürülmesi gerektiğini, 6098 Kanun'un 591 inci maddesi ve KHK birlikte değerlendirildiğinde kefil görünen kişinin de asıl borçlu ile aynı haklara sahip olduğunu, tek istisnasının borçlunun ödeme güçlüğü içinde olması gerektiğini,

asıl borçlunun ödeme güçlüğü içinde olmayıp KHK ile kapatıldığını ayrıca dava konusu alacağın asıl borçlu tarafından ipotek verilerek teminat altına alındığını, bu ipotekler var iken kefile başvuramayacağını belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

2.Davacı vekili katılma yolu ile verdiği istinaf dilekçesinde özetle, genel kredi sözleşmesinin 4.4 ve 5.20 maddeleri gereğince çek sorumluluk bedeli yönünden gayrı nakti kredilere ilişkin taleplerinin reddine ilişkin kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Kanun Hükmünde Kararnamelerde kapatılan şirketlerin borçlarına müteselsil kefalet verenlerin kefaletinin sona ereceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, 678 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 37 nci maddesi de "TMSF'nin kayyım olarak atandığı şirketlerde şirketin doğrudan veya dolaylı borçlarının ödenmesi için öncelikle şirket lehine kefil olan ortak, yönetici veya bunlarla bağlantılı üçüncü gerçek veya tüzel kişilerin malvarlığına müracaat edilir." denildiğinden bu hükmün kefalete bir etkisinin bulunmadığı,

27.01.2014 tarihli genel kredi sözleşmesine davalının geçerli bir kefaleti bulunduğu, 670 sayılı KHK'nın 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki düzenlemenin müteselsil kefilleri kapsamadığı, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 45 inci maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup müteselsil kefiller hakkında uygulanmadığı gözetildiğinde davalı vekilinin, alacaklı bankanın müteselsil kefil davalıya başvuramayacağı yolundaki istinaf sebebinin yerinde görülmediği, davalının kredi sözleşmesinde kullandırılan ve kullandırılacak olan kredilere kefil olduğu,

çek kanuni karşılık tutarının deposunun talebi için açık bir sözleşme hükmüne ihtiyaç duyulduğu, davacı bankanın sorumluluk tutarını davalıdan talep edebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; asıl borçlu şirketin 670 sayılı KHK kapsamında kapatıldığından asıl borçlu yönünden takip yapılamayacağını, kendisinin de kapatılan şirketin ortağı olduğundan takibin düşmesi gerektiğini, davacı bankanın KHK'da öngörülen 60 günlük hak düşürücü süre içinde ilgili kuruma başvurması gerekirken bu konuda idareden müracaat bulunup bulunmadığının sorulmadığını, 670 sayılı KHK gereğince asıl borçlu hakkında takibin düşürülmesi gerektiğini, 6098 sayılı Kanun'un 591 inci maddesi ve KHK hükümleri birlikte değerlendirildiğinde kefil görünen kişinin de asıl borçlu ile aynı haklara sahip olduğunu,

tek istisnasının borçlunun ödeme güçlüğü içinde olması gerektiğini, asıl borçlunun ödeme güçlüğü içinde olmayıp KHK ile kapatıldığını ayrıca dava konusu alacağın asıl borçlu tarafından ipotek verilerek teminat altına alındığını, bu ipotekler var iken kefile başvuramayacağını, ipoteklerden bilgileri dışında vazgeçtiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacı bankadan kullanılan kredilerin geri ödemesi için müteselsil kefil davalı hakkında yapılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve yasaya uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Alınmadığı anlaşılan 85.764,37 TL temyiz ilam harcı ile 886,80 TL temyiz başvuru harcının 6100 sayılı Kanun'un 339 uncu maddesi gereğince karar kesinleşince adli yardımdan yararlanan temyiz eden davalıdan alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.02.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilecek istinaf red harcı ile Yargıtayca hükmedilecek onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

T.C. Anayasasının 73/3 maddesinde "Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı",

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı"

2.a maddesinde de "1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında" maktu harç alınacağı düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir.

Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararının, niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.