Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2021/6478 K.2022/7911

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Tüketici Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 29.04.2021 tarih ve 2019/83 E. - 2021/309 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin 12.09.2013 tarihinde tutuklanarak cezaevine gönderildiğini, bu tarihten sonra müvekkiline davalı banka tarafından verilen 2 adet kredi kartıyla nakit avans kullanıldığını ve çeşitli firmalardan alışveriş yapıldığını, dolandırıcılığın davalı banka sistemindeki zafiyetten yararlanarak gerçekleştirildiğini, bankanın hafif kusurundan dahi sorumlu olduğunu ileri sürerek, müvekkilin davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davaya konu kredi kartından internet bankacılığı aracılığıyla 2.500,00 TL nakit avans çekildiğini, bu tutarın davacıya ait iki ayrı kredi kartına ödeme olarak aktarıldığını, davaya konu harcamaların hepsinin şifreli olarak yapıldığını, kart şifresinin ve internet bankacılığı giriş şifresinin davacının davalı banka sisteminde kayıtlı ve davacıya ait telefona gönderildiğini, kart hamilinin kartın kötüye kullanılmasını önleyecek tedbirler alması gerektiğini, müvekkiline atfı kabil bir kusur bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, ... numaralı hattın 27.06.1997 tarihinden başlayarak ... adına kayıtlı olduğu, hattın 03.11.2013 tarihine kadar IMEI seri no.lu ... cihazda kullanıldığı, 03.11.2013 tarihinden itibaren 08.11.2013 tarihine kadar ise IMEI seri no.lu ... cihazda kullanıldığı" bilgisinden hareketle SİM kartın kopyalandığı,

SİM kart klonlandığında, bankanın müşterisine gittiğini zannettiği tek kullanımlık dinamik şifrenin, dolandırıcıların elindeki telefona gittiği, davalı bankanın dinamik şifreyi cep telefonuna sms mesajı olarak gönderme yönteminin BDDK Tebliğine uygun olduğu, ancak dinamik şifre üreten cihazlar (şıfrematik) ve Elektronik İmza Kanunuyla tanımlanmış olan "Elektronik İmza" kadar güvenli bir yöntem olmadığı,

bankaların, dinamik şifreyi cep telefonuna sms mesajı olarak gönderirken kendilerine ait olmayan bir altyapıyı (servis sağlayıcılar: Türkcell/Vodafone/Avea.) ve kendilerine alt olmayan cihazları (akıllı cep telefonlarını) kullandıkları, bankaların ve somut hadisede davalı bankanın Çağrı Merkezi kanalıyla şifre oluşturulmasına izin vermelerinin kendi takdirlerinde bir uygulama olduğu, ancak bu uygulamanın müşteri tanıma ve kimlik belirleme bakımından zafiyet İçerdiği,

telefon görüşmeleri sırasında kimlik doğrulama amacıyla sorulan soruların (anne kızlık soyadı, doğum tarihi, anne adı, baba adı bilgisi) güvenli olup olmadığının tartışmalı olduğu, kartın davacı nezdinde olduğunun belgelenemediği, davalı bankanın kartın yenilenip yenilenmediği ve yenilendi ise teslim edilip edilmediği ile İlgili bir bilgi ve belge sunmadığı.

Bankanın internet Bankacılığı log kayıtlarında, internet bankacılığı kanalıyla 03.11.2013 tarihinde saat 14.25.48 de "Kredi Kartı Bilgileri Hazırlanmayı bekleyen kredi kartı bilgilerinin görüntülendiği, saat 14.26.33 de Kredi kartı belge teslim adresinin güncellendiği, Yakalanan şüphelilerin ifade tutanağında "davacı ...'a ait kredi kartını teslim aldıkları" bilgisinin bulunduğu, davalının davacı dışında üçüncü kişilere kredi kartını teslim ettiği bu nedenle dava konusu harcamaların yapıldığı kredi kartının müşteriye teslim edilmediği,

gerek kredi kartı nakit avans ve harcama işlemlerinin yapılması sırasında gerek SİM kart yenileme, gerekse davalı bankadan kayıp bildirimi ile yeni kredi kartı talep edilmesi ve teslim alınması tarihlerinde davacının tutukluluğunun devam etmesi nedeniyle Cezaevinde bulunduğu, davaya konu işlemlerin, davacının bilgisi ve rızası dahilinde yapıldığına dair bulguya rastlanmadığı, davalı Bankanın.

SİM kart değişikliği yapıldığında ilgili müfteriden değişiklik ile İlgili teyit almadan "Internet bankacılığı kanalıyla işlem yapılmasına izin vererek kredi kartından nakit avans işlemi yapılmasına ve kredi kartı teslim adresi bilginin güncellenmesine engel olmadığı, davacının mevduatını muhafaza etme sorumluğunun, birer güven ve itibar müessesesi olan davalı bankada olduğu, davalı bankanın hafif kusurundan dahi sorumlu olduğu, davacının 23.364.- TL menfi tespit talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davacıya davalı banka tarafından verilmiş olan 2 adet kredi kartıyla yapılan nakit avans ve alışveriş işlemlerinden dolayı menfi tespit istemine ilişkindir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de bozma ilamının gereklerine riayet edilmediği anlaşılmaktadır. Zira, davacıya ait ... numaralı kartla 2.500,00 TL nakit avans çekilmiş olup, nakit avans işlemiyle elde edilmiş olan bu parayla davacıya ait 2 adet kredi kartının borcu ödenmiştir. Bozma ilamında, belirtilen durumun davacının sebepsiz zenginleşmesine sebep olup olmayacağının tartışılması gerektiği belirtilmiş olup, mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen bu husus tartışılmaksızın karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bunun yanında, davacıya ait ... numaralı kredi kartıyla toplam 20.414,00 TL tutarında alışveriş yapılmış olup, davacı davalı banka tarafından kendisine verilmiş bu numaralı bir kredi kartı bulunmadığını, o tarihlerde bankaya kredi kartı verilmesi için başvuru yapmadığı gibi, alışverişlerin de kendisi tarafından yapılmadığını, hesaplarını kontrol etmek için bankaya gittiğinde banka görevlilerinin kartın kuryede olup henüz teslim edilmediğini söylediğini iddia etmiş, davalı vekili ise, söz konusu alışverişlerin davalının eşi tarafından kartın şifresi kullanılarak yapıldığını savunmuştur.

Mahkemece belirtilen kartla yapılan işlemler bakımından menfi tespit hükmü kurulmuş ise de, anılan kartın başvurusunun hangi yolla ve kim tarafından yapıldığı, kartın kim tarafından teslim alındığı ve yapılan alışverişlerin internet üzerinden mi yoksa fiziki olarak mı yapıldığı tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirlenmemiş, eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmiştir.

Bu itibarla, mahkemece, uyulan bozma ilamının gereklerine riayet edilmeksizin eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.