Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/22401 K.2012/23983

2- Sanıklar ... ve ...hakkında; 2863 sayılı kanunun 74/2, 5237 sayılıTCK'nın 50, 52/2-4, 54/1. maddeleri gereğincemahkumiyet

2863 Sayılı Kanuna Aykırılık suçundan sanıklar ... ve ...'in beraatlerine ilişkin hüküm müşteki Kültür ve Turizm Bakanlığı vekili tarafından, sanıklar ... ve ...'in mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, müşteki Garanti Finansal Kiralama A.Ş. Vekili, müşteki Kültür ve Turizm Bakanlığı vekili, sanık ... müdafii ile sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suç tarihinde,... İli, ...İlçesi, ...

Köyünde, Şahinkaya mevkii, 11 pafta, 783 nolu parselde kaçak kazı yapıldığının ihbar edilmesi üzerine jandarmanın olay yerine giderken sanık ...'in kullandığı 34-2005-2960 plaka sayılı kepçe ile karşılaştığı, sanık ...'in, diğer sanık ...'e ait tarlada çalıştığını bildirmesi üzerine olay yerine gidildiği, söz konusu yerde 4-5 metre boyunda, 3-4 metre genişliğinde kazı çalışması yapıldığının görüldüğü, devriye dönüşü esnasında 34 HRK 43 plakalı Doğan marka aracı süren sanık ... ile karşılaşıldığı,

sanık ...'e sorulduğunda, sanık ... ile tarla düzeltme amaçlı kazı yaptıklarını, söz konusu yerde kazma kürek ile kazarak 10 metre kadar kazdıklarını, kepçe ile de sanık ...'in kazdığını beyan ettiği, dosya içerisinde bilirkişi raporuna göre, 783 nolu parselde, bir ova üzerinde yaklaşık 1,5-2 metre yüksekliğinde bir tepecik olduğu, bu tepecik üzerinde, 15 metre x 5 metre boyutlarında bir alanın kazıldığı, bu kazılmış olan yükseltinin yaklaşık olarak 5 metre karelik bir kısmında açılan çukurun derinliğinin 5 metreye kadar ulaştığı, çukurun dibine zamanla toprak döküldüğünden tam olarak derinliğini ölçmenin mümkün olmadığı,

çukurun bir kepçe ile kazıldığı ve derin olmayan kısmında çok sayıda seramik, pişmiş toprak kap kacak parçalarına rastlanıldığı, söz konusu yerde çok sayıda tümülüs (yığma toprak mezar- küp gömü alanı) bulunduğu, dava konusu alanın tescil edilmemiş olmasına rağmen 2863 sayılı kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olduğunun bildirildiği anlaşılmakla;

A- Müşteki Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın temyiz isteminin incelenmesinde;

5271 Sayılı CMK'nın 232/6. maddesine göre hüküm fıkrasında, kanun yollarına başvuru süresi, sürenin başlangıcı ve merciinin tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi nedeniyle, müşteki Kültür ve Turizm Bakanlığı vekilinin 02.02.2009 tarihinde tebliğ edilen hükmü CMUK’un 310/1. maddesinde öngörülen yasal bir haftalık süre geçtikten sonra 12.02.2009 tarihinde temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında tebliğnamede temyiz süresinin başlangıcının belirtilmediğinden bahisle müşteki vekilinin temyizinin süresinde olduğuna dair görüşe iştirak edilmeyerek, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi gereğince isteme aykırı olarak temyiz isteminin REDDİNE,

B- Sanıklar ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine ilişkin, müşteki garanti Finansal kiralama A.Ş. Vekili ile sanıklar müdafiilerinin temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Suçtan zarar gören ve katılma talebi reddedilen Garanti Finansal Kiralama A.Ş.'nin, temyiz dilekçesi ile birlikte katılma talebinde bulunduğu anlaşıldığından, 5271 sayılı CMK'nın 237/2 maddesi uyarınca katılmasına karar verilerek yapılan incelemede ;

Dosya içerisinde mevcut arkeolog bilirkişisinin raporuna göre, suça konu yerin 2863 sayılı kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olduğunun bildirilmesi karşısında, sanıkların eylemlerinin 2863 sayılı Kanun'un 74/1-1.cümlesine temas eden suçu oluşturduğu anlaşılmış ise, de aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Sanıkların kepçe ile kazı yaparak 2863 sayılı Kanun kapsamındaki kültür varlığına zarar verdikleri ve bu zararın giderilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla tebliğnamede 5271 sayılı CMK'nın 231/5 maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının değerlendirilmesi yönüyle bozma öneren görüşe iştirak edilmemişir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ... müdafii ile sanık ... müdafiinin sanıkların beraat etmesi gerektiğine ilişkin, Katılan ...Ş.'nin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Hükümden sonra 08.02.2008 günlü Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile 2863 sayılı Kanunda getirilen değişiklikler karşısında, sanıkların hukuki durumlarının yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

2- 5237 sayılı TCK'nın 54/1 maddesi gereğince, iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan aracın müsadere edilebileceği, suçta kullanılan 34-2005-2960 plaka sayılı, Mastaş marka, 2005 model, kanal kazıcı ve yükleyicinin suç tarihinde Garanti Finansal Kiralama A.Ş.'ye ait olduğu, sanık ...'e finansal kiralama yoluyla kiralandığı, ayrıca söz konusu aracın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı gözetilmeksizin sahibine iadesi yerine TCK'nın 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,