Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/7632 K.2011/9760

2863 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler sanıklar müdafileri ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanıkların 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edilen höyük üzerinde kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yaptıklarının iddia ve kabul edildiği cihetle, eylemlerinin 2863 sayılı Kanunun 74. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde yazılı suçu oluşturacağının gözetilmemesi, Kabule göre de,

1- 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesinde yer alan "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" hükmü karşısında, 2863 sayılı Kanunun 74/1 maddesiyle temel ceza belirlendikten sonra her iki TCK'nın olaya ilişkin tüm hükümleri ayrı ayrı ele alınarak cezanın artırım ve indirimine ilişkin leh ve aleyhteki maddeleri somut olarak belirlenip, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması,

müteakiben cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin 647 sayılı Kanunun, 765 sayılı Kanunun diğer hükümleri ile birlikte müsadereye ilişkin hükümleri ile 5237 sayılı TCK'nın 50 ve 54. maddesininin kararın gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi yerine karşılaştırma yapılmadan denetime olanak vermeyecek şekilde sanığın lehine olduğundan bahisle 765 sayılı Kanun maddeleri uygulandıktan sonra müsadereye ilişkin 5237 sayılı Kanunun 54/3. maddesi uygulanarak karma uygulama yapılması,