Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/8144 K.2012/25790

2- İzinsiz kazı yapmak suçundan; a) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53/1, 51/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet, hapis cezasının ertelenmesi b) Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 53/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet c) Sanıklar ... ve ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 53/1, 51/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet, hapis cezasının ertelenmesi

Korunması gerekli kültür varlığına kasten zarar vermek suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hüküm katılan vekili; izinsiz kazı yapmak suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... müdafiileri, sanık ... ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Mahkemece, yokluğunda verilen hüküm sanık ...'a 01/06/2007 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği halde, sanığın 1412 sayılı CMUK'un 310. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra 18/06/2007 tarihinde hükmü temyiz ettiği anlaşıldığından, sanık ...'ın temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca isteme uygun olarak REDDİNE,

Sanıkların, Gayrı Menkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulu Başkanlığı'nın 11/12/1976 tarih ve A-268 sayılı kararı ile 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edilen Aphrodisias Antik Kenti'nde, Müze Müdürlüğü tarafından yürütülen kurtarma kazısı ile çıkarılan lahitin bulunduğu yerde kolluk kuvvetlerince yakalandıkları, yakalanma anında sanıklar ... ile ...'nın kazı çukurunun içinde, diğer sanıkların ise çukurun çevresinde bulundukları, sanıklar sözkonusu alana gezmek ve fotoğraf çekmek için üçlü gruplar halinde geldiklerini ve diğer üçlü grubu tanımadıklarını savunmuşlarsa da,

gece saat 01:35 sıralarında savunmada belirtilen amaç ile hareket edilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, diğer yandan sanık ...'ın, soruşturma aşamasında kollukta müdafii huzuru ile verdiği ifadede, kendilerinden ayrı olarak olay yerine gelen diğer üç kişinin yanlarında kazma ve kürek bulunduğunu, bu şahıslar ile birlikte onların rehberliğinde yaklaşık 15-20 dakika yürüyerek bir tarlaya geldiklerini, kendilerini olay yerine getiren üç kişinin kazı çukurunun içine girdiklerini beyan ettiği, yine aynı sanığın soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcılığında müdafii huzuru ile verdiği ifadede ise,

çukur içine giren kişilerin ellerinde bakır çubuk gördüğünü, bu şahısların kendi arkadaşı olan sanık ... ile konuştuklarını söylediği, kolluk kuvvetlerince düzenlenen olay yeri görgü ve tespit tutanağında, olay yerinde ele geçirilen bir adet kazma ile iki adet bakır çubuğun kazı çukurunun içinde, bir adet kürek ile bir adet bakır çubuğun ise kazı çukurunun kenarında bulunduğunun belirtildiği,

mahallinde yapılan keşifte tanık sıfatı ile ifadesi alınan Geyre Müze Müdürü ...'ın, yürüttükleri kurtarma kazısı çalışmalarında bir adet lahitin köşesine rastladıklarını, ancak havanın kararması nedeniyle ertesi gün devam etmek üzere çalışmalara ara vererek kullandıkları malzemeleri de toplayıp araziden ayrıldıklarını beyan ettiği, tüm bu beyan, bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların ortak irade ile hareket ederek 1. derece arkeolojik sit alanında izinsiz kazı eylemi gerçekleştirdiklerinin kabulü gerektiği,

Dosya kapsamında mevcut 02/12/2006 tarihli Müze Müdürlüğü raporunda, daha önce gerçekleştirilen kaçak kazı eylemleri nedeniyle kurtarma kazısı yapılan yere sanıklar tarafından müdahalede bulunulduğunun, kurtarma kazısı alanının 30 cm kadar genişletilip 10-15 cm kadar derinleştirildiğinin, kurtarma kazısı sırasında ortaya çıkarılan lahitin arka sol kenarında bulunan kabartmaların sivri bir aletle kazınmak suretiyle kısmen tahrip edildiğinin, lahit içine ya da çevresine konulan bir adet göz yaşı şişesinin de parçalandığının belirtildiği,

mahallinde yapılan keşiften sonra düzenlenen 05/02/2007 tarihli bilirkişi raporu ile de, korunması gerekli kültür varlığı olduğu tespit edilen lahit ve göz yaşı şişesinin izinsiz kazı eylemi neticesinde zarar gördüğünün belirlendiği, bu durumda sanıkların, gerçekleştirdikleri kazı eylemi nedeniyle 1. derece arkeolojik sit alanına ve bu alanda bulunan korunması gerekli kültür varlıklarına zarar verdikleri sonucuna varılacağı, söz konusu zararın suçtan önceki hale getirme suretiyle tamamen giderilmediği,

dolayısıyla sanıklar hakkında hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla, tebliğnamede bu hususun değerlendirilmesi yönündeki bozma öneren (3) numaralı görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar ...ve...müdafiilerinin bir nedene dayanmayan; sanıklar ...,... ve ... müdafiilerinin, sanıkların kazı yapmadıklarına, suç kastı ile hareket etmediklerine, lahiti sadece gözle kontrol ettiklerine ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanunun hem 65/a maddesi, hem de 74/1 maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı, sanıkların izinsiz kazı yapmak suretiyle 1. derece arkeolojik sit alanına zarar verdikleri kabul edildiğine göre, tek bir eylem ile kanunun birden çok maddesini ihlal etmiş oldukları, bu durumda 5237 sayılı TCK'nın 44/1 maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmalarının zorunlu olduğu,

suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 2863 sayılı Kanunun 65/a maddesinde öngörülen yaptırımın, aynı Kanunun 74/1-1. cümlesinde öngörülen yaptırımdan daha ağır olduğu, bu nedenle sanıklar hakkında sadece 2863 sayılı Kanunun 65/a maddesi uyarınca hüküm tesis edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, sanıkların tarihi esere kasten zarar verdiklerine dair delil bulunmadığı gerekçesiyle atılı suçtan beraatlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

1- Sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/1-1. cümlesi uyarınca tayin edilen temel adli para cezasının 5252 sayılı Kanunun 5/2 maddesine göre 450 TL olarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı uygulama ile sanıklara eksik adli para cezası tayini,

2- Sanık ...'in adli sicil kaydında bulunan, Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesi'nin 05/04/2005 tarih, 2004/230-51 E. K. sayılı ilamın tekerrüre esas olup hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 58/6 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3- 5237 sayılı TCK’nın 53/3 maddesi uyarınca sanık ...'in sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmasına karar verilirken hak yoksunluğu süresinin koşullu salıverilme tarihine kadar olması gerektiğinin gözetilmemesi,

4- Tayin edilen hapis cezaları ertelenen sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 51/3 maddesi uyarınca denetim süresi belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin, ertelenen hapis cezaları süresince “denetimli serbestlik tedbiri uygulanması” na hükmedilmesi,

5- Katılan kurum lehine vekalet ücretinin sanıklardan eşit olarak alınması yerine müteselsilen tahsiline karar verilmesi kanuna aykırı,

6- Hükümden sonra 08.02.2008 günlü Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile 2863 sayılı Kanunda getirilen değişiklikler karşısında sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,