Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/9222 K.2012/17680

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan, sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hüküm, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıkların, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliği bulunmayan yerde izinsiz olarak kazı yapma eylemlerinin, lehe olan 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 2863 sayılı Kanunun 74/2. cümlesine temas eden suçu oluşturup açıkça lehe olduğu anlaşılmakla, lehe kanun değerlendirmesine gerek bulunmadığına karar verilip, tebliğnamede hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile 2863 sayılı Kanunda getirilen değişikliklerin tartışılması zorunluluğu nedeniyle bozma öneren (2) numaralı görüşe ve;

Yine hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik CMK'nın 231. maddesindeki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na ilişkin düzenlemenin, geçmişinde kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunan sanık ... bakımından uygulanamayacağı anlaşılmakla, tebliğnamedeki (1) numaralı bozma görüşüne sanık ... yönünden iştirak edilmemiştir.

1- Sanık ...'nın mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik sanık müdafinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanık ...'nın adli sicil kaydında bulunan, Didim Asliye Ceza Mahkemesi'nin 25/02/2005 tarih, 2002/181 Esas, 2005/76 Karar sayılı ilamın tekerrüre esas olduğunun ve hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 58/6 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin, yetersiz delil ve eksik inceleme ile sanığın haksız yere mahkum edildiğine, suçun niteliği değiştiği halde ek savunma hakkı tanınmadan hüküm kurulduğuna ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı TCK’nın 53/3 maddesi uyarınca sanığın kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmasına karar verilirken, hak yoksunluğu süresinin koşullu salıverilme tarihine kadar olması gerektiği gözetilmeksizin, 53/1 maddesindeki hakların tamamından hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının beşinci paragrafının “5237 sayılı TCK' nın 53/3 maddesi uyarınca, aynı Kanunun 53/1-c maddesinde belirtilen kişisel hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverilme tarihine kadar,

diğer bentlerde belirtilen hak yoksunluklarının ise mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına” şeklinde düzeltilmesi ile hükümdeki usul ve kanuna uygun bulunan sair hususların aynen bırakılmasına karar verilmek suretiyle hükmün sanık ... yönünden DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Sanıklar ..., ... ve ...'in mahkumiyetlerine ilişkin hükme yönelik sanıklar müdafilerinin temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafiilerinin, sanıkların mahkumiyetlerine yetecek delil bulunmadığına, kazı yapılan yerin sit alanı olmaması nedeniyle atılı suçun unsurlarının oluşmadığına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a) Her bir sanık hakkında ayrı ayrı hüküm tesis edilmesi gerektiği gözetilmeksizin tüm sanıklar için ortak uygulama yapılması ve bu kapsamda, 5237 sayılı TCK’nın 53/3 maddesi uyarınca sanıkların kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmalarına karar verilirken, hak yoksunluğu süresinin koşullu salıverilme tarihine kadar olması gerektiği gözetilmeksizin, 53/1 maddesindeki hakların tamamından hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi kanuna aykırı,

b) Hükümden sonra 08.02.2008 günlü Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik CMK'nın 231. maddesindeki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na ilişkin düzenleme karşısında, suçun niteliği, hükmolunan cezanın tür ve miktarı gözetilip dosyada bulunan adli sicil kayıtları da değerlendirilerek sanıkların hukuki durumlarının yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,