Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/9728 K.2012/18892

2) Sanık ... hakkında, 5728 sayılı kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK'nın 50/1-a, 52/1-2-4, 54, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet, 3) Sanık ... hakkında, 5728 sayılı kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK'nın 62, 50/1-a, 52/1-2-4, 54, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: 5237 sayılı TCK'nın 54. maddesi uyarınca sanık ...'tan ele geçirilen ve müsaderesine karar verilen eşyaların dosya kapsamından anlaşılan değerlerine göre, hükmün temyizi mümkün olduğu kabul edildiğinden tebliğnamade “red” kararı verilmesini öneren (1) numaralı görüşe iştirak edilmeyerek yapılan incelemede;

Sanıkların “nekropol” alanı olması nedeniyle 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğinde bulunan dava konusu Ahlat ilçesi Aktaş mevkiinde 1-1.20 cm ebatında 50 cm derinliğinde U şeklinde taş yeri kazdıkları, yine dere tarafına yakın uç kısımda 4 noktada 4-5 metre derinliğinde 1,5 metre genişliğinde çukurlar açtıkları, çukurların birinin içerisinden kaya bir mezara ulaşıldığı,

kazı yaptıkları esnada mezar odasına ve mezar girişine, orijinal dokusunu bozacak tahribatlarda bulundukları, ayrıca kazı yapılan çukurlarda ölüye sunulan içki ve meyve kaplarına ait parçaların bulunduğu hususlarının tespit edilmesi karşısında sanıklar tarafından izinsiz kazı yapma suçunun işlenmesi sırasında taşınmaz kültür varlığının zarara uğratılmasına sebebiyet verdikleri, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi uyarınca sanıkların en ağır cezayı öngören 2863 sayılı Kanunun 65/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarının gerektiği gözetilmeyerek,

kabule göre de, sanıkların iştirak halinde korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olan suça konu alanda izinsiz kazı yaptıkları, eylemlerinin 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 2863 sayılı Kanunun 74/1. cümle ve değişiklik sonrası 2863 sayılı Kanun 74/1 maddelerine temas eden suçu oluşturduğu anlaşılmakla,

bu maddeler değerlendirilerek lehe kanun karşılaştırması yapılıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken hatalı nitelendirme ile sanıkların eylemlerinin 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 2863 sayılı Kanunun 74/2. cümle ve değişiklik sonrası 74/2 maddelerine temas eden izinsiz define araştırmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanıklar hakkında eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmış olup,,

tebliğnamede bu yönde bozma öneren görüşe iştirak edilmediği gibi yine sanıkların eylemleri neticesinde kültür varlığı olan mezar odasına ve mezar girişine orijinal dokusunu bozacak tahribatlarda bulunduklarının tespit edilmesi sanıkların zararı giderdiklerine dair savunmaları bulunmadığı gibi sanıklar tarafından verilen zararın giderilmesinin de mümkün görülmemesi nedeniyle sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanmamasında yine sanıklar ..., ... ve ...'un suç tarihinden önce de dava konusu alanda araştırma ve etüt yapmaları,

kazı sırasında kendilerine yardımcı olabilecek diğer sanıkları temin ederek suç işlemeye yönlendirmeleri olay yerinde ele geçirilen teçhizatların nitelikleri, kazı yapılan alanda bulundukları noktalar ve kullanım şekilleri, kazı yapılan alanın genişliği dikkate alındığında organize ve planlı bir çalışmanın yürütülmesi karşısında 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca sanıkların suç kastlarının yoğunluğu nazara alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tesis edilmesinde bir isabetsizlik görülmemesi nedeniyle tebliğnamede bu doğrultuda eksik araştırma ve yasal olmayan gerekçelerle hüküm kurulduğu gerekçesi ile,

bozma öneren (2-A-B) numaralı görüşlere iştirak edilmemiştir.