Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2012/25233 K.2012/28414

2) Sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 51, 53 maddeleri uyarınca mahkumiyet ve erteleme

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, katılan vekili ile sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz isteminin değerlendirilmesinde,

24/12/2012 günü UYAP'tan alınan güncellenmiş nüfus kayıt örneğinden sanık ...'ın hükümden sonra 29/10/2011 tarihinde öldüğü anlaşılmakla, sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca bu sebeple BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı Kanunun 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak sanığın ölmesi nedeniyle hakkında açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 64. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE,

2- Sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince,

Sanıkların, birbirlerinden bağımsız olarak gerçekleştirdikleri kazılar neticesinde buldukları eserleri, sanık ...'in internet ortamında bulduğu alıcılara satmak amacıyla hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ... ile beraber, alıcılarla görüşmek için Kalkım beldesi çıkışındaki petrol istasyonuna geldikleri, istasyonda alıcılarla görüşmek için Kalkım çayına gittikleri esnada jandarma tarafından ihbar üzerine yakalandıkları, temyize gelmeyen ...'ye ait araçta yapılan aramada sağ arka koltuk üzerinde 72 parça eserin, sanık ...'ın evinde yapılan aramada ise 42 adet eserin ele geçirildiği,

sanıkların soruşturma aşamasında eserleri kazı neticesinde bulduklarını ve kazı yaptıkları yeri gösterebileceklerini beyan etmeleri üzerine, jandarma görevlileri tarafından sanıkların katılımı ile olay yeri tespiti yapıldığı, yargılama aşamasında bu tespiti gerçekleştiren tutanak mümzii ...'in gösterimi doğrultusunda icra edilen keşif ve düzenlenen bilirkişi raporu ile sanık ... tarafından kazı yapılan 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı niteliği arz etmeyen, sit alanı olarak tespit ve tescil edilmeyen dava konusu taşınmazda,

30-40 cm derinliğinde içerisi bitki örtüsü ile kaplı bir adet

çukur ve etrafında küçük çukurların yer aldığının, bu kazı çukurları içerisinde arkeolojik bir veri saptanmadığının belirlendiği, sanık ...'in soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcılığında ve sorgu sırasında alınan savunmalarında, üzerine atılı kültür varlığı ticareti ile izinsiz kazı yapma suçunu işlediğini ikrar ettiği anlaşılmış olup,

Dava konusu eserlerin içerisinde ele geçirildiği 10 KV 006 plaka sayılı aracın temyize gelmeyen ...'ye ait olduğu, sözü edilen aracın, sanıklar ... ve ... tarafından gerçekleştirilen ve temyize konu edilen izinsiz kazı suçu ile bir ilgisi olmayıp, mahkemece kültür varlığı ticareti suçu kapsamında el konularak müsaderesine hükmedildiği, tüm sanıklar hakkında anılan suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

5271 sayılı CMK'nın 231. gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte verilen müsadereye ilişkin kararın da 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi bulunduğu anlaşıldığından tebliğnamede 10 KV 006 plaka sayılı aracın müsaderesine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek, müsadereye ilişkin kısmın hükümden çıkarılması suretiyle düzeltilerek onama kararı verilmesini öneren görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin bir nedene dayanmayan, sanık ... müdafiinin ise sanığın izinsiz kazı yaptığına dair kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkin, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanık ... hakkında izinsiz kazı yapmak suçundan kurulan hükümde 2863 sayılı Kanunun 74/1. cümlesine göre temel cezanın “2 yıl hapis” olarak belirlenmesinden sonra, bu cezada kazı yapılan yerin niteliği nazara alınarak aynı Kanunun 74/1-2. cümlesi gereğince 1/3 oranında ve 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesine göre 1/6 oranında indirim yapıldığında, sonuç cezanın 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası olacağı gözetilmeksizin sanık hakkında eksik ceza tayini,

2- 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesindeki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” düzenlemesi için öngörülen koşulların, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlarla birlikte, denetime olanak verecek şekilde, somut gerekçeler gösterilmek suretiyle değerlendirildikten sonra, sanık hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na ilişkin düzenlemenin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiği, dosya içeriğine göre; sanığın sabıkasının bulunmadığı, dosyaya yansıyan herhangi bir olumsuz kişilik özelliğinin mevcut olmadığı,

tarafsız bilirkişi raporunda, söz konusu kazı eylemi neticesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına yada taşınır kültür varlıklarına verilmiş bir zararın olduğuna dair tespit de bulunmadığı dikkate alındığında “izinsiz kazı neticesinde kamunun zararı tam olarak belirlenmemekle birlikte kamunun zarar uğradığı” şeklindeki, yerinde olmayan hatalı gerekçeyle sanık hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na ilişkin düzenlemenin uygulanmamasına karar verilmesi,