Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2012/25254 K.2012/28420

2) Sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53, 58, 54 maddeleri uyarınca mahkumiyet, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanıklar tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

... adına katılma talebinde bulunulduğu ve katılma kararı adı geçen kurumun dilekçesine istinaden verildiği halde, gerekçeli karar başlığında Sakarya İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü'nün katılan olarak gösterilmesi, mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak değerlendirilmiştir.

Sanık ...'ın, yokluğunda verilen ve 23/03/2010 tarihinde tebliğ edilen hükmü CMUK’un 310/1. maddesinde öngörülen yasal bir haftalık süre geçtikten sonra 31/03/2010 tarihinde temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında; 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi gereğince adı geçen sanığın temyiz isteminin REDDİNE,

Sanıklar ... ve ... hakkındaki hükümlerin incelenmesinde;

Suç tarihinde, ihbar üzerine olay yerine intikal eden jandarma görevlileri tarafından sanık ...'ın kazı yapılan yere 300 metre ilerde fındık ağacının altında yatmakta olduğunun görüldüğü, adı geçen sanığın gösterimi ve beyanları doğrultusunda sanıklar tarafından ... isimli şahsın fındık bahçesinde, 3 metre derinliğinde, 6 metre genişliğinde kazı yapıldığının, kazı çukuru içerisinde bulunan büyük taşın barut ile patlatıldığının belirlendiği, suça konu yerde adli emanette kayıtlı kazı aletleri ele geçirilerek el konulduğu,

sanıkların suç tarihinde dava konusu yerde bulunan büyük taşın altında altın ve para olabileceğini düşünerek kazı yaptıklarını ikrar ettikleri, İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü'nün cevabi yazısı ile kazı yapılan yere ilişkin sit alanı kaydının mevcut olmadığının bildirildiği anlaşılmış olup,

5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen izinsiz araştırma yapma suçu ile 2863 sayılı Kanunun 6. maddesinde belirtilen kültür ve tabiat varlıklarında, bunların koruma alanlarında, tespit ve tescil edilmiş sit alanlarında araziye fiziki

müdahale teşkil etmeyen toprak üstünde veya su altında kültür ve tabiat varlıklarının araştırılmasına yönelik eylemlerin yaptırım altına alındığı, somut durumda ise sanıkların araziye fiziki müdahalede bulunarak, 3 metre derinliğinde ve 6 metre genişliğinde kazı yapmaları karşısında, mahkemece suça konu taşınmaz üzerinde arkeolog ve üniversitelerin sanat tarihi bölümlerinde görevli öğretim üyelerinin de yer aldığı tarafsız bilirkişi heyeti marifetiyle keşif yapılarak dava konusu taşınmazın 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı niteliğinde bulunup bulunmadığının,

sit kaydının mevcut olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre sanıkların sübuta eren eylemlerinin 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümlesi ile aynı maddenin 2. cümlesinde düzenlenen suç tiplerinden hangisine temas ettiğinin belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik kovuşturma ve hatalı nitelendirme ile sanıklar ... ve ... hakkında eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar ... ve ...'ın haklarında lehe kanun hükümlerinin uygulanmamasının usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-5237 sayılı TCK’nın 53/3 maddesi uyarınca sanıkların sadece kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmalarına karar verilirken, hak yoksunluğu süresinin koşullu salıverilme tarihine kadar olması gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı,

2- Mahkemece sanık ... hakkında tekerrüre esas alınan ilamların 3167 sayılı Çek Kanunu'na muhalefet suçuna ilişkin olması, hükümden sonra 03/02/2012 tarih ve 28193 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 31/01/2012 gün ve 6273 sayılı Kanun ile 5941 sayılı Çek Kanununa eklenen geçici 3. maddenin 7. fıkrasındaki düzenleme ile karşılıksız çek keşide etmek eyleminin suç olmaktan çıkarılması karşısında, adı geçen sanık hakkında tayin edilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilemeyecek olması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanıklar ... ve ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince sanık ... yönünden isteme aykırı, sanık ... yönünden isteme uygun olarak BOZULMASINA, bu hususların yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

hüküm fıkrasının (A) ve (B) bentlerinin dört numaralı paragraflarından “TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen hakkı sanığın koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanıncaya kadar kullanmaktan yoksun bırakılmasına” cümlesi çıkarılarak yerine “5237 sayılı TCK'nın 53/3 maddesi uyarınca, aynı Kanunun 53/1-c maddesinde belirtilen kişisel hak yoksunluğunun, sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanmasına” cümlesinin eklenmesi,