Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2013/11017 K.2013/15108

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

İstanbul III Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 11/01/1991 tarih, 2759 sayılı ve 16/01/1998 tarih, 9665 sayılı kararları ile tespit ve tescil edilen “Üsküdar Büyük ve Küçük Çamlıca Doğal ve Kentsel Sit Alanı”nda ve karar ekinde yer alan 1/5000 ölçekli sit paftasında 2. derece doğal sit sınırlarında bulunan, Üsküdar İlçesi, Bulgurlu Mahallesi, 31 ada, 5 parsel sayılı taşınmazın,

sanık ... tarafından SD Müzik Prodüksiyon Turizm ve Yatırım İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi adına söz konusu yerin maliki olan ve temyize gelmeyen sanık ... ile aralarında mevcut sözlü kira akdine istinaden üzerine verici anten montajı yapılarak kullanıldığı, suça konu yere ilişkin 1995 yılından 2001 yılına kadar geçen süre zarfında çeşitli tarihlerde düzenlenen tüm yapı tatil tutanaklarında sanık ...'in ismi ve imzasının mevcut olduğu, 28/09/2001 tarihli yapı tatil tutanağı ile suça konu yapının kaba inşaatı bitmiş anten montajı yapılırken tespit edilerek mühürlendiği,

en son 19/12/2005 tarihli tutanak ile İstanbul FM Radyo İstasyonu olarak faaliyet gösterilen yapının mühürlendikten sonra kayıtlarda mevcut olan 31/08/2004 tarihli fotoğraflardan farklı olarak cam ve çerçeve takılarak mührün konuluş amacına aykırı davranıldığı hususlarının tespit edildiği, söz konusu taşınmazın ...'e ait 970/18360 hissesinin 09/05/2003 tarihinde sanığın eşi olan İnge Demirdöğen tarafından satın alındığı, 4620/18360 hissesinin ise sanığa ait iken 05/05/2005 tarihinde sanık tarafından Yapı Kredi Finansal Kiralama Anonim Ortaklığına devredildiği,

hükme esas alınan bilirkişi raporu ile keşif tarihinde binanın dış kaplamasının ve çevre düzenlemesinin tamamlanmış olduğu, yapının kullanılır vaziyette bulunduğu, bina üzerine verici antenin monte edilmiş, bina çerçevelerinin ve camlarının takılmış olduğu hususlarının belirlendiği anlaşılmış olup, tüm dosya kapsamı nazara alındığında, konusunda uzman inşaat mühendisi ve mimar bilirkişilerin katılımı ile keşif icra edilerek, sanık tarafından verici anten monte edilerek kiracı sıfatıyla kullanılan taşınmaz üzerinde gerçekleştirilen, taşınmaza pencere ve cam takılması,

dış cephe kaplaması ve çevre düzenlemesi yapılmasından ibaret uygulamaların, özellikle 31/08/2004 tarihli fotoğraflar ile kullanılan malzemelerin eskiliği, renkteki solmalar ve yıpranma durumu dikkate alınarak yapılış tarihleri tereddüte yer vermeyecek şekilde saptanarak, yine 2863 sayılı Kanunun 65/d, 57/6-7 ve 3194 sayılı İmar Kanunun 21/3 maddeleri nazara alınarak,

suça konu imalatların basit onarım ve tadilat kapsamında veya 2863 sayılı Kanunun 9. maddesinde belirtilen esaslı onarım ve inşai faaliyet niteliğinde bulunup bulunmadığı hususları da belirlenerek sonucuna göre, sanığın dava konusu uygulamaları, zamanaşımı süresi içerisinde gerçekleştirip gerçekleştirmediği, söz konusu inşai faaliyetlerin 2863 sayılı Kanunun 65/b ve 65/d maddelerinde düzenlenen suç tiplerinden hangisine temas ettiği kesin olarak belirlenerek sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin eksik soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

1-Suç tarihinde yürürlükte bulunan 2863 sayılı Kanunun 5226 sayılı Kanunun 14. maddesi ile değişik 65/b maddesinde, “iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş milyar liradan on milyar liraya kadar adli para cezası” yaptırımının öngörüldüğü, karar tarihinden önce yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun değişikliği ile hapis cezası süresi aynı kalmakla birlikte adli para cezasının azami haddinin beş bin gün olarak belirlendiği,

5237 sayılı TCK'nın 52/1 maddesi uyarınca adli para cezasının beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olamayacağı hususu ile sanık hakkındaki cezanın teşdiden tayin edildiğine dair bir gerekçe bulunmadığı da dikkate alındığında, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 65/b maddesinin sanık lehine olduğu gözetilmeksizin, suç ve karar tarihinde yürürlükte olmayan 5226 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki kanun maddesinin uygulanması ve lehe kanun karşılaştırmasında hata yapılmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,