Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2013/12474 K.2013/29342

2) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ..., ... haklarında 2863 sayılı Kanunun 74/1, 5237 sayılı TCK'nın 62, 50/1-f maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suç tarihinde sanıkların izinsiz olarak kazı yaptıklarının ihbarı üzerine olay yerine intikal eden güvenlik güçlerinin sanık ...'ye ait aracın park halinde olduğunu ve içerisinde adli emanette kayıtlı bulunan kazı aletlerinin yer aldığını gördükleri, bir süre sonra tüm sanıkların üzerleri çamurlu halde aracın yanına geldikleri, yapılan sözlü mülakatta olay yerinde su kuyusu kazdıklarını beyan ettikleri ve aracın bulunduğu yerin 1300 metre aşağısında dere yatağında önceden kazılmış bir yeri gösterdikleri, havanın karanlık olması nedeniyle ertesi gün yapılan araştırmalarda Yığılca İlçesi, Tuğrul Köyü,

Kokurdan Mevkiisinin başlangıcında bulunan ve ...'a ait tarlanın altında yer alan ormanlık arazi içinde sanıkların ve aracın bulunduğu yerin tahmini olarak 150 metre yukarısında yeni kazılmış üç adet yerin olduğu, yapılan araştırmalar neticesinde kazı yerinin etrafında bulunan ağaçların kazıları rahatlatmak için balta ile kesildiği, birinci kazı çukurunun 1 metre genişliğinde, 1.5-2 metre derinliğinde, ikinci kazı çukurunun 3.90x2.20 metre ebatlarında, 2.30 metre deriliğinde olduğu ve kazılan toprakların çukurun kenarında biriktirildiği, kazıların yeni ve taze olduğu, üçüncü kazının yüzeysel olduğu,

kayaların demir ile kaldırıldığı hususlarının tespit edildiği, İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünün cevabi yazıları ile keşfe katılan arkeolog bilirkişinin sözlü beyanlarından, kazı yapılan yerin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli yerlerden olmadığı gibi sit alanı olarak tespit ve tescil kaydının da mevcut olmadığının belirlendiği,

olay yerinde ele geçirilen 14 adet sigara izmaritinden elde edilen DNA profilleri ile sanıklardan alınan kan numunelerinden elde edilen DNA profillerinin karşılaştırması neticesinde Jandarma Genel Komutanlığı tarafından düzenlenen raporda, sanıklar ... ile ...'nin DNA profili ile sigaralardan elde edilen DNA profilinin benzer olduğunun saptandığı anlaşılmış olup tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanıkların, suç tarihinde su kuyusu kazdıklarına, kültür varlıkları bulmak için izinsiz olarak kazı yapmadıklarına dair inkara yönelik savunmalarının hayatın olağan akışına uygun ve itibar edilebilir mahiyette olmadığı,

sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı yaptıklarının sübuta erdiği anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafinin, sanıkların üzerlerine atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine ancak,

1-5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen izinsiz araştırma yapma suçu ile 2863 sayılı Kanunun 6. maddesinde belirtilen kültür ve tabiat varlıklarında, bunların koruma alanlarında, tespit ve tescil edilmiş sit alanlarında araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen toprak üstünde veya su altında kültür ve tabiat varlıklarının araştırılmasına yönelik eylemlerin yaptırım altına alındığı,

somut durumda ise sanıkların sit alanı içerisinde yer almayan ve 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı özelliği arz etmeyen suça konu taşınmazda araziye fiziki müdahalede bulunarak kazı yapmaları karşısında, sanıkların sübuta eren eylemlerinin 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümlesine temas eden suçu oluşturduğu gözetilmeksizin hatalı nitelendirme ile aynı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen araştırma suçunun oluştuğunun kabulü ile sanıklar hakkında eksik ceza tayini,

2- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... haklarında 5271 sayılı CMK'nın 231/5 maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasına karar verilirken, tayin edilen hapis cezasının kamuya yararlı bir işte çalışma yaptırımına çevrilmesinin gerekçe gösterildiği,

oysa ki şartları varsa, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesinde sayılan seçenek yaptırımlardan ve erteleme hükümlerinden önce uygulanması gerektiği, sanıkların sabıkasız oldukları ve dosya kapsamına göre giderilmesi gerekli somut bir zararın da bulunmadığı gözetilmeksizin, sanıklara verilen cezanın seçenek yaptırıma çevrildiği ve yasal olarak olanak bulunmadığı şeklinde hatalı gerekçe ile sanıkların lehine olan anılan düzenlemeden faydalandırılmamaları,

3- 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinde önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümlerinin uygulanacağının düzenlendiği, hükümlerin neler olduğu ise 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinde tahdidi olarak belirtildiği,

anılan Kanunun 231. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hüküm niteliğini haiz olmadığı hususları nazara alınmaksızın sanık ...'un sabıkasında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın tekerrüre esas teşkil etmeyeceğinin sanık hakkında tayin edilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilemeyeceğinin, yine anılan ilamın 5237 sayılı TCK'nın 50, 51 ve 5271 sayılı CMK'nın 231. maddelerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğinin gözetilmemesi,

4-5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca sanık ... hakkında sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden,