Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2013/14598 K.2013/19869

1- Sanık 2- Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 67, 5237 sayılı TCK'nın 62, 52, 53/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...'ın beraatine, sanık ...'ın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ... müdafii ile müşteki vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Suçtan zarar gören ... adına hazine vekilinin temyiz istemi davaya katılma talebi olarak değerlendirilmiş olup, müşteki kurumun 5271 sayılı CMK'nın 237/2 maddesi uyarınca kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verilmek suretiyle yapılan incelemede;

Sanık ...'ın, korunması gerekli taşınır kültür varlığı oldukları dosya kapsamında mevcut bilirkişi raporu ile tespit edilen beş adet sikkeyi satmak üzere Aydın ili Nazilli ilçesinden, Bursa ili İnegöl ilçesine giderken yolda kolluk kuvvetlerince yakalandığı,

kültür varlığı ticaretine aykırılık suçunun 5271 sayılı CMK'nın 135/6 maddesinde sayılan katalog suçlardan olmaması nedeniyle dosyada bulunan iletişim tespit kayıtları hukuka uygun delil olarak kabul edilemez ise de, soruşturma aşamasında şüpheli sıfatı ile ifadesi alınan... isimli şahsın, sanık ...'ın elinde bulunan tarihi eserlerin satımına aracılık etme konusunda adı geçen sanık ile anlaştıklarını ve onun eserleri satmak amacıyla İnegöl ilçesine doğru yola çıktığını beyan ettiği, diğer yandan sanık ...'in, sanık ... tarafından gerçekleştirilen eyleme iştirak ettiğine dair savunmasının aksine delil mevcut olmadığı anlaşılmakla;

Yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun sanık ... tarafından işlendiğinin sabit olmadığı, sanığın atılı suçu işlediğine dair delil bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, hukuki sebeplerin değerlendirilmesinde ve uygulanmasında hata yapıldığına ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, sanık ...'ın beraatine ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

Sanık ... hakkında yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmadığına, sanığın suç kastının bulunmadığına; katılan vekilinin, hukuki sebeplerin değerlendirilmesinde ve uygulanmasında hata yapıldığına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın, ... isimli aracı şahıs ile anlaşarak, elinde bulunan korunması gerekli taşınır kültür varlıklarını satmak amacıyla yola çıktığı, ancak henüz “satışa arz” ya da “satış” işlemi gerçekleştirilemeden Bursa ili girişinde kolluk kuvvetlerince yakalandığı, aşamalarda yaptığı savunmalarda suçlamayı kabul etmeyen sanığın, suça konu varlıkları ne şekilde temin ettiği kesin olarak belirlenemediği gibi, bunları alıcı tarafa gösterdiğine ya da alım-satım konusunda anlaşmaya varıldığına dair de delil bulunmadığı, bu durumda sanığın kültür varlığı ticaretine aykırılık eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile sanık hakkında fazla ceza tayini,

Kabule göre de;

1- Kültür varlığı ticaretine aykırılık suçunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 2863 sayılı Kanunun 67/1 maddesinde “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi beş bin liradan yüz bin liraya kadar adli para cezası” yaptırımına bağlandığı, 5728 sayılı Kanun değişikliği ile aynı eylem için “iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası” yaptırımının öngörüldüğü, mahkemece hangi düzenlemenin sanığın daha lehine olduğuna dair bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmakla, 2863 sayılı Kanunun suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 67/1 maddesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 67/2 maddesi somut olaya ayrı ayrı uygulanarak, lehe olan Kanunun tespiti ve sonucuna göre hüküm tesis edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Hüküm fıkrasının sanık ile ilgili bölümünün ilk paragrafında, “alt sınırdan ceza tayininin hakkaniyete uygun olacağı kanaatine varıldığından” denildiği halde devamında, “takdiren ve teşdiden” ibaresi kullanılıp temel ceza asgari hadden uzaklaşılmak suretiyle belirlenerek hükümde çelişkiye neden olunması,

3- Sanığın adli sicil kaydında bulunan, Muş Asliye Ceza Mahkemesi'nin 15/09/1998 tarih, 1996/272 Esas, 1998/329 Karar sayılı ilamın tekerrüre esas olup hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 58/6 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4- 5237 sayılı TCK’nın 53/3 maddesi uyarınca sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmasına karar verilirken, hak yoksunluğu süresinin koşullu salıverilme tarihine kadar olması gerektiğinin gözardı edilmesi,