Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2013/15894 K.2013/27426

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ...'ın, temyize gelmeyen sanıklar Esme Şimsek ve ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan, Fatsa İlçesi, Bolaman Beldesi, Kale Mahallesinde bulunan ... adına kayıtlı olup, tanık ...'nın kullanımında bulunan fındık bahçesi içerisinde, adli emanette kayıtlı kazı aletleri ile üç gün süreyle 1x2 metre genişliğinde ve 11 metre derinliğinde kazı yaptığı, sanığın soruşturma evresinde kolluk kuvvetleri tarafından alınan savunmasında,

dava konusu taşınmazda kültür varlıkları bulmak gayesiyle izinsiz olarak kazı yaptığını ikrar ettiği halde yargılama aşamasında belirtilen savunmasından vazgeçerek atılı suçu işlemediğini ifade ettiği, tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın, 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümlesine temas eden izinsiz kazı yapma suçunu işlediğinin sübuta erdiği anlaşılmış olup, sanığın adli sicil kaydında bulunan Fatsa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 27/04/2006 tarihli 2006/49 Esas,

2006/175 Karar sayılı ilamın tekerrüre esas olduğunun ve hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 58/6 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi gerektiğinin, ayrıca belirtilen ilamın 3 aydan fazla hapis cezasına mahkumiyeti içermesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesi uyarınca sanık hakkında erteleme hükmünün uygulanamayacağının gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, hakkında fazla ceza tayin edildiğine, hakkında lehe hükümlerin uygulanmadığına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 5237 sayılı TCK'nın 53/4 maddesinin kısa süreli hapis cezası ertelenmiş olan kişiler hakkında uygulanacağı nazara alınmaksızın, mahkum olunan 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ertelenen sanık hakkında aynı Kanunun 53/1 maddesinde düzenlenen hak yoksunluğuna hükmedilemeyeceğine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden, sanık hakkında tesis edilen (3) numaralı hüküm fıkrasının onuncu paragrafı hükümden çıkarılark yerine “Sanığın işlemiş olduğu suç nedeniyle hükmolunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 5237 sayılı TCK'nın 53/1 maddesinde belirtilen haklardan yoksun bırakılmasına ancak sanığın cezası ertelendiğinden,