Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2013/5030 K.2013/25781

geçirmek veya yaymak, Müstehcenlik Hüküm : 1- Hakaret suçundan; 5237 sayılı TCK'nın 125/1-2-4, 62/1, 52/2-4. maddeleri gereğince mahkumiyet. 2- Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak ele geçirmek veya yayma suçundan; 5237 sayılı TCK'nın 136/1, 62/1, 53/1-2-3. maddeleri gereğince mahkumiyet. 3- Müstehcenlik suçundan; 5237 sayılı TCK'nın 226/1-b, 62/1, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri gereğince mahkumiyet.

Hakaret, müstehcenlik ve verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Hakaret suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Müşteki ...'in hükümden bir gün sonra verdiği 21.07.2011 havale tarihli dilekçesi ile, sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi karşısında, sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA,

2- Müstehcenlik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Müstehcenlik suçu, 5237 sayılı TCK'nın 226. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de, bu madde ile müstehcenlik ve çocukların bu tür zararlı yayınlara karşı korunmasına ilişkin hükümler düzenlendiği, normatif (değerlendirilebilir) bir unsur niteliğini taşıyan müstehcenlik kavramının içeriğinin belirlenmesinde, toplumda egemen olan değer ölçülerinin göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilerek, maddenin diğer fıkralarında hangi hareketlerin müstehcenlik kavramı kapsamına gireceğinin düzenlendiği belirtilmiştir.

Buna göre, Maddenin birinci fıkrasında müstehcenlikle ilgili çeşitli davranışlar, suç olarak tanımlanmıştır. Fıkranın (a) bendinde, bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin verilmesi ya da bunların içeriğinin gösterilmesi, okunması, okutulması veya dinletilmesi; (b) bendinde ise, bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösterilmesi, görülebilecek şekilde sergilenmesi, okunması, okutulması, söylenmesi veya söyletilmesi, suç olarak tanımlanmıştır.

Fıkranın (c) bendine göre, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz edilmesi, suç oluşturmaktadır. (d) bendine göre, bu ürünler, ancak, bunların satışına özgü alışveriş yerlerinde, erişkin kişilere satılabilir veya kiraya verilebilir. Bu itibarla, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa veya kiraya arzedilmesi, satılması veya kiraya verilmesi, suç olarak tanımlanmıştır. Fıkranın (e) ve (f) bentlerine göre; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak başkalarına verilmesi veya dağıtılması ya da reklamının yapılması, suç oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında; yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın, bir dönem duygusal boyutta arkadaşlık ilişkisi içerisinde olduğu müştekiye ait kişisel bilgileri, adı soyadı ile birlikte fotoğraflarını, müşteki tarafından arkadaşlıklarına son verilmesine tepki olarak ve müştekinin bilgisi ve rızası dışında, “facebook” adlı sosyal paylaşım sitesinde yaydığı, çeşitli sohbet ortamlarına girip müştekinin ağzından paylaşımlarda bulunduğu, yine aynı sosyal paylaşım sitesinde bulunan “ ....

İlköğretim Okulu” sayfasına giriş yaparak müştekinin ağzından herkesin görüp okuyabileceği şekilde, edep ve haya duygularını incitici beyanlarda bulunduğu ve bu şekilde müstehcenlik suçunu da işlediği mahkemece kabul edilerek sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, sanığın bu şekilde sabit olan eyleminin, sanal ortamda bir ürün haline getirilmiş olan müstehcen nitelikte yazı ve mesaj olarak değerlendirilemeyeceği, sanığın kastının, müştekinin fotoğraf, ad soyad gibi kişisel verilerini de kullanmak suretiyle onun küçük düşmesine yol açan değer yargısı içerecek, onur,

şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte müştekinin ağzından ifadeler yazmak olduğu, bu itibarla sanığın eyleminin yalnızca hakaret ve verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve yayma suçunu oluşturduğu halde, suç vasfında yanılgıya düşülerek, aynı zamanda müstehcenlik suçundan da cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA,

3- Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

5237 sayılı TCK'nın 139/1. maddesine göre, aynı Kanunun 135, 136 ve 138. maddelerinde düzenlenen, kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme suçlarının soruşturulmasının ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olmadığından, tebliğnamede yer alan, “bu suçun şikayete tabi olduğu ve şikayetçinin hükümden sonra ibraz ettiği vazgeçme dilekçesi nedeniyle, sanıktan vazgeçmeyi kabul edip etmeyeceği sorularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle hükmün bozulmasını öneren görüşe iştirak edilmemiştir.

Belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi, TCK'nın 136/1. maddesinde “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlığı altında suç olarak tanımlanmış olup, eylemin; kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak ya da belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle gerçekleşmesi hali, aynı Kanunun 137. maddesinde cezada artırım nedeni olarak öngörülmüştür.

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA'sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü,

sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir; ancak, herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler, yasal anlamda “kişisel veri” olarak değerlendirilemez, aksinin kabulü; anılan maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek,

uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçlar doğurur, bu nedenle, bir kişisel bilginin, açıklanan anlamda “kişisel veri” kabul edilip edilmeyeceğine karar verilirken, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerekir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, bir dönem duygusal boyutta arkadaşlık ilişkisi içerisinde olduğu müştekiye ait kişisel bilgileri, adı soyadı ile birlikte fotoğraflarını, müşteki tarafından arkadaşlıklarına son verilmesine tepki olarak ve müştekinin bilgisi ve rızası dışında, “facebook” adlı sosyal paylaşım sitesinde yaydığı ve müşteki adına oluşturduğu profil sayfasına müştekinin küçük düşmesine yol açan değer yargısı içerecek, onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte katılanın ağzından ifadeler yazdığı sübuta erdiğinden, sanığın ve müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak;

1- Sanığın TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğuna, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından “koşullu salıverilmesine kadar”, diğer kişiler yönünden ise, “hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, TCK’nın 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasına aykırılık oluşturacak biçimde hüküm kurulması kanuna aykırı,

2- Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinin, “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.” hükmü gereğince, sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,