Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2013/5967 K.2013/29217

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafi tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Olayın görgü tanıkları durumunda olan tutanak münzileri ...ve ...'ın yeminlerinin ve dinlenmelerinin ayrı ayrı yerine birlikte gerçekleştirilmesi telafisi mümkün bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış, tebliğnamede bozma öneren 1 nolu düşünceye iştirak edilmemiştir.

Olay günü saat 19 sıralarında sanık ...'nın, Sorgun Gevrek Köyü Halilbaba tepesinde her gece kazı yaptığı, olay gecesi de yine kazı yapmak için aynı tepeye gideceğinin ihbarı üzerine olay yerine giden jandarma görevlilerince tepenin güney yamacında zirveye yaklaşık 40 metre uzaklıkta kazı izlerinin görüldüğü, kazılan yerlerden birinin 1 metre çapında olduğu, yatay olarak tünel haline getirildiği ve yaklaşık 15 metrelik kısmının görülebildiği, giriş kapısından içeriye doğru siyah renkli bir elektrik kablosunun döşeli olduğu, batı istikametinde kazılı yerin ise 1,5 metre derinliğinde ve 1 metre çapında olduğu,

içerisinde 1 adet jeneratörün bulunduğu, jeneratörün el ile kontrolünde motorunun sıcak olduğu, olay yerine gelinirken ve devriye aracının olay yerinden uzaklaştığı süre içerisinde yol boyu ve çevrede başka ... ve şahsın görülmediği, tepenin bulunduğu yerden bakıldığında tepeye yaklaşma istikametlerinin tamamının 3-4 km uzaklıktan görülebildiği,

izinsiz kazı yapmak olayına karışanların kazı alanının çevresini gözetlemeleri halinde gece ve gündüz gelen giden ... ve şahısları görebileceklerinin ve olay yeri çevresindeki sık ormanlık arazide saklanmış olabileceklerinin değerlendirilmesi üzerine jandarma görevlilerinin olay yerinden ayrılıyormuş izlenimi vererek olay yerini gözetlemeye başladıkları, kısa bir süre sonra ormanlık alandan olay yerine yaya olarak temyiz dışı sanıklar ... ve ... ile birlikte gelen sanık ...'nın kazı alanının 4 metre yakınında yakalandığı, temyiz dışı sanık ...

Kaygusuz'un üzerinde yapılan aramada ele geçirilen video kamerada kazı yapılan tünelde çekilen video görüntülerinin bulunduğu, yakalama tutanağında suçu ikrar eden sanık aşamalarda suçlamayı kabul etmemiş ise de, olay yeri tespit, yakalama ve üst arama tutanağı ve tüm dosya kapsamından sanığın taşınmaz kültür varlığı niteliğindeki tescilsiz tümülüste izinsiz kazı yaptığı ve atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış olup, olay yerinde yapılan keşfe binaen düzenlenen sanat tarihi bölümü öğretim üyesi arkeolog bilirkişi raporunda, kaçak kazı faaliyetlerinin tümülüsün güneybatı eteklerinde yer aldığı,

bu alanda biri 1,5 x 3m boyutlarında, diğeri yaklaşık 3 m çapında iki kaçak kazı çukuru bulunduğu, çukurların 40-45 m uzunluğunda bir tünel girişi olduğu, tümülüsün merkezine doğru uzanan tünelle mezar odası aranmış olduğu, tümülüsün 2863 sayılı Kanunun 6. Maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz bir kültür varlığı niteliği taşıdığı, kaçak kazı faaliyetinin tümülüse büyük zarar verdiği,

tahribatın neden olduğu zarara maddi bir değer biçilemeyeceği belirtilmekle TCK'nın 61. maddesinde gösterilen ölçütler gözetilmek suretiyle yargılama konusu eylemi yaptırım altına alan yasa maddesinde öngörülen alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken adalet, hakkaniyet ve nasafet kurallarına, suçun işleniş biçimine, suçun konusunun önem ve değerine, meydana gelen zararın ve kastın ağırlığına uygun olarak alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle makul bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, asgari hadden ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin bir nedene dayanmayan temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 5237 sayılı TCK.’nun 53/1-c maddesinde belirtilen kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık hakkını kullanmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca koşullu salıverme tarihine kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi,

2- Sorgun Sulh Ceza Mahkemesinin 20.02.2006 gün, 2006/38 esas, 2006/44 sayılı ilamının hâlen yürürlükte olan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 305/1. fıkra 1. bent gereğince kesin olduğunun ve aynı maddenin son fıkrası uyarınca tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmeden sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması,

3- Adli emanetin 2010/7 sayısında kayıtlı suç eşyasının zoralımı hususunda bir karar verilmemesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden hükmün hak yoksunluğuna ilişkin A.1-3. bendinin hükümden çıkartılarak yerine “Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı süreli hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d,