Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2013/8810 K.2013/23493

2- Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK'nın 63, 53/1. maddeleri uyarınca mahkûmiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkûmiyetlerine ilişkin hükümler, sanık ... müdafii ile sanık ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıkların, haklarında aynı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanıklar ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan Kaşyaka mevkindeki zeytinlik alan içerisinde yaklaşık 5 m çapında, 3-3.5 m derinliğinde çukur açmak suretiyle izinsiz kazı yaptıkları anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ... müdafinin, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine, eylem sabit kabul edilse dahi teşebbüs aşamasında kaldığına; sanık ...'in, isnat edilen suçla ilgisi olmadığına, dosyada adı geçen diğer sanıkları tanımadığına ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemin 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1 maddesinde düzenlenen "kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma" suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen "izinsiz define araştırma" suçunun oluşabilmesi için, sanıkların sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde kazı eylemi olmaksızın, yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olmaları gerektiği, bu bakımdan, "kültür varlığı" ya da "define" bulmak kastı ile hareket edilmesinin anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak bir kriter olmayıp,

kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun bu noktada belirleyici olduğu, dolayısıyla sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümlesine göre tayin edilecek temel cezadan, aynı maddenin 2. cümlesi uyarınca indirim yapılarak hüküm tesisi gerektiği gözetilmeksizin, "sanıkların taşınmaz kültür varlığı değil, define aramak maksadıyla kazı yaptıkları" şeklindeki hatalı değerlendirme ile "izinsiz define araştırmak" suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi,