Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2014/10402 K.2015/8984

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Haberleşme özgürlüğü; ulusal ve uluslararası mevzuatta açık ve korunaklı biçimde düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesinde ve Anayasamızın 22.maddesinde yer alan haberleşme özgürlüğü ve bu özgürlüğe saygı gösterilmesi hakkının, kesintiye uğramadan ve başkaları tarafından sansür edilmeden, gizliliğinin ihlal edilmeden iletişim kurma hakkı olduğu konusunda şüphe ve tartışma yoktur. Aksi davranışlarda Türk Ceza Kanunun 132. maddesi ve devamı hükümlerinde, her mağdur birey ve her eylem için ayrı ayrı yaptırıma bağlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılması konusunda bazı ölçütler getirilerek, bu özgürlüğün sınırlandırılmasına ilişkin hükümlerin dar yorumlanması gerektiği sıkça vurgulanmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin esas ve usulleri ayrıntılı olarak belirlenmiş ve bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Telekomünikasyon yoluyla iletişimin önleme ve istihbari amaçlı olarak denetlenebileceği ayrıca kanunla düzenlendiğine göre, bu hükmü, ceza muhakemesi ile sınırlı kabul etmek gerekir. Buna göre, hiç kimse, bir suç soruşturması ve kovuşturması sürecinde, 135. maddede belirlenen esas ve usuller dışında, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyecek ve kayda alamayacaktır. Aksi takdirde, bu yolla elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır.

Bu hükümle aslında, bir delil elde etme ve değerlendirme yasağı getirilmiş bulunmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına konu olan ...Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşen kararında da belirtildiği üzere telefon dinleme kayıtlarının tek başlarına kesin delil niteliğinde olmadıkları, suçun telefonda ikrar edilmesi halinin “mahkeme dışı ikrar” niteliğinde bulunduğu, “ikrarında mahkeme huzurunda dahi yapılmış olmasının” mahkumiyet için tek başına yeterli olmadığı dikkate alındığında, sadece telefon dinleme kaydına dayanılarak ceza verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Telefon konuşmalarının mutlak şekilde maddi ve destekleyici yan deliller ile kuvvetlendirilmesi gerekmektedir. Yargıtay kararlarında “ses ve görüntü kayıtlarının tek başlarına delil olmayacağı, güvenilirliğinin kuşkulu olduğu ve ancak diğer deliller ile desteklenmeleri halinde hükme dayanak oluşturabilecekleri de sık sık vurgulanmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 135/6.maddesinde telefon dinlemesi yapılabilecek suçların neler olduğu tek tek belirtilmiş, örneğin terör suçu kapsamında veya ihaleye fesat karıştırma gibi katalogda yer alan suçlardan soruşturma yapılacak izlenimi verilerek, buna göre dinleme kararı verilmesinin ve bu tespitlerin katalogda bulunmayan bir suç nedeni için delil olarak kullanılmasının kanuna karşı hile olduğu da doktrinde ve yargı kararlarında dile getirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında;

Her ne kadar sanıklar... ve ... haklarında izinsiz olarak kültür varlığı ticareti yapmak suçunu işledikleri iddia olunmuş ve sanıkların gerçekleştirdikleri telefon görüşmelerinde tarihi eser alım satımına yönelik söylemlerde bulunmakta iseler de, 2863 sayılı Kanunun 67/2 maddesine temas eden izinsiz kültür varlığı ticareti yapma suçunun 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde sayılan ve iletişimin tespitine karar verilebilecek katalog suçlardan olmadığı, bu itibarla görüşme içeriklerinin anılan suç yönünden sanıklar aleyhine, hukuka uygun olarak elde edilmiş delil vasfında bulunmadığı,

kaldı ki iletişimin tespitine ilişkin tutanaklarda belirtilen eserlerin neler olduğuna ve 2863 sayılı Kanun kapsamında bulunup bulunmadıklarına, dolayısıyla söz konusu suçun unsurlarının oluşup oluşmadığına dair bir saptamanın da yapılamadığı, bu nedenlerle adı geçen sanıkların isnat olunan izinsiz olarak kültür varlığı ticareti yapma suçlarından beraatlerine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla,