Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2014/12217 K.2015/729

2-Sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53, 58 maddeleri uyarınca mahkumiyetine, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...'nin mahkumiyetine ilişkin hüküm ile sanıklar ... ve ... haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar sanık ... ile mahalli Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi bulunduğu, aynı Kanunun 264. maddesi uyarınca kabul edilebilir bir başvuruda mercide yanılmanın başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağı nazara alınarak, mahalli Cumhuriyet Savcısının, sanıklar ... ve ... haklarındaki karara yönelik temyiz isteminin, itiraz mahiyetinde değerlendirilmesi suretiyle CMK'nın 264/2. maddesi uyarınca gereği merciince yapılmak üzere dosyanın incelenmeksizin mahkemesine iadesinin temini için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

Sanık ...'nin mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik olarak mahalli Cumhuriyet Savcısı 21/03/2011 havale tarihli dilekçesi ile temyiz isteminde bulunduktan sonra 14/05/2014 havale tarihli dilekçe ile, sanık ...'nin mahkumiyetine ilişkin hükmün temyizinden vazgeçtiklerini bildirmesi karşısında sanık ...'nin temyiz istemine hasren yapılan incelemede;

Suç tarihinde yapılan bir ihbar üzerine olay yerine intikal eden güvenlik güçlerinin ...İlçesi, ... Köyü, 154 ada, 81 numaralı mera parseli içerisinde yer alan bir tepenin doruk noktasında açılmış bir çukurun etrafında sanıkların bulunduklarını, sanıklardan ... ve ...'ın ellerinde dedektör ve alan tarama cihazı olduğunu, olay mahallinde yapılan incelemede 1,5x1,5 metre ebatlarında, 50 cm derinliğinde yeni açılmış kazı çukurunun mevcut

olduğunu, yine kazı çukurunun etrafından adli emanette kayıtlı bulunan kazı aletlerinin ele geçirildiğini tutanak altına aldıkları, sanık ...'nin, suç tarihinde olay yerinde sanık ...'a ait cihazları denediklerine, kazı yapmadıklarına dair inkara yönelik savunmasının, olay tespit tutanağı içeriği, tutanak mümziilerinin tanık sıfatıyla alınan yeminli beyanları, güvenlik güçlerini gören sanıkların sergiledikleri davranışlar, kazı çukurunun yeni açılmış olması hususları nazara alındığında itibar edilebilir mahiyette olmadığı, sanığın izinsiz olarak kazı yaptığının sübuta erdiği anlaşılmış olup,

Her ne kadar kazı yapılan yerin sit alanı olarak tespit ve tescil kaydının bulunmadığı bildirilmiş ise de, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesi ile sadece sit alanlarında değil, sözü edilen Kanunun 6. maddesine göre korunması gerekli diğer taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında izinsiz olarak gerçekleştirilen kazı eylemlerinin de yaptırım altına alındığı, zira maddenin konuluş amacının bu yerlerde mevcut tarihi ve doğal değerleri korumaya ve izinsiz olarak yapılan kazılar ile bu değerlere zarar verilmesini önlemeye matuf olduğu,

mahkemece icra edilen keşfe katılan tarafsız arkeolog bilirkişi raporu ile dava konusu yerde herhangi bir tescilli taşınmaz kültür varlığı bulunmadığının, kazı yapılan alanın Ortaçağ'a ait büyük bir mezarlık alan olması, antropoloji bilimi ile kültür tarihi açısından önemli bilgi ve bulgular içermesi nedeniyle 2863 sayılı yasanın 6. maddesi kapsamında "korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı" özelliği taşıdığının belirlenmesi karşısında sanığın sübuta eren eyleminin 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümlesine temas eden suçu oluşturduğu gözetilmeksizin,

anılan Kanunun 74/1-2. cümlesi uyarınca cezada indirim yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanığın, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, hakkında fazla ceza tayin edildiğine, erteleme kararı verilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık ... hakkında mahkemece tekerrüre esas alınan ilamın 5237 sayılı TCK'nın 142/1-f maddesinde düzenlenen elektrik hırsızlığı suçuna ilişkin olduğu, hükümden sonra 05/07/2012 tarih ve 28344 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 02/07/2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 82. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 142/1-f bendinin yürürlükten kaldırıldığı,

anılan Kanunun 83. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 163 üncü maddesine “Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" amir hükmünün eklendiği,

ayrıca geçici 2/2. maddesi ile “abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar” hükmünün getirildiği,

tekerrüre esas alınan ...Asliye Ceza Mahkemesinin 02/03/2006 tarihli, 2005/280 E-2006/46 K sayılı kararı incelendiğinde sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 523/1 maddesi uyarınca zararın tamamen tazmin edilmesi nedeniyle cezada indirim yapıldığı, bu itibarla sanık hakkında 6352 sayılı Kanunun geçici 2/2 maddesi uyarınca cezanın tüm sonuçları ile ortadan kaldırılması koşullarının, dolayısıyla adli sicil kaydından silinme koşullarının oluştuğu, söz konusu ilamın tekerrüre esas alınamayacağı hususunun gözetilmemesi,