Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2014/2204 K.2015/3376

2) Sanık ... hakkında: TCK’nın 91/3. maddesi delaletiyle 91/1, 43/1, 62, 53/1-2-3, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet

Organ ticareti suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler sanıklar ... ve ... müdafileri ile sanık ... tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde:

5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme suç” başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir" biçiminde düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında ise; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

TCK’nun 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı nev’iden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.

Bu açıklamalara göre, aynı nev’iden fikri içtimanın şartlarını;

1-Fiilin hukuki anlamda tek olması,

2-Tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması,

3-Suç mağdurlarının farklı olması,

4-İşlenen suçun 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması,

5-Suç tipinde özel olarak aynı nev’iden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi,

Şeklinde belirlemek mümkündür.

Bu aşamada, 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “tek bir fiil” ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunun açıklanması gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür.

Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu halde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir.

Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında; ihbar, yakalama, iletişimin dinlenmesi, arama tutanakları, hastane evrakları, sanıkların savunmaları ve tüm dosya kapsamından, sanık ...'ın önce kendi böbreğini sanık ...'a satıp, daha sonra da başka organ alıcı ve vericilerinin bir araya gelmelerine aracılık yaparak organ ticareti eylemlerine iştirak etmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın mahkumiyetine esas alınan eylemlerin farklı tarihlerde işlenmesi,

eylemin tarafları olan organ alıcı ve vericilerinin farklı kişiler olmaları, her bir eylemin ayrı suç işleme kastı ile işlenmeleri karşısında, sanık hakkında kabule esas alınan her eylemin ayrı suçu oluşturduğu kabulüyle suç sayısı kadar TCK'nın 91/1. maddesi gereğince cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, eylemlerin tek bir suç kabul edilerek TCK'nın 91/1. maddesi uyarınca tayin edilen cezada TCK'nın 43/1. maddesi gereğince artırım yapılmak suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafinin hukuki rızanın bulunduğuna, atılı suçun oluşmadığına, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle eleştirilen husus dışında sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

2-Sanıklar ... ve ...'ın mahkumiyetlerine ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre sanık ... müdafi ile sanık ...'in diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Zorunluluk halinin düzenlendiği TCK'nın 25/2. maddesinde, gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez hükmünü içermekte olup, organ hastası olan sanıkların hastalıklarının hayati tehlike arz edecek derecede olup olmadığı,

gelişen tıp bilimi çerçevesinde suç oluşturan organ nakli eylemleri dışında başka bir yolla tedavi edilme imkanı ve organ naklinde zaruret bulunup bulunmadığı araştırılıp, sonucuna göre sanıklar hakkında TCK'nın 25/2. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,