Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2014/22571 K.2015/5170

2- Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 67, 5237 sayılı TCK'nın 62/1, 51/1-3, 53/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...'in beraatine, sanık ...'ın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ... ile şikayetçi vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Davanın ihbar edildiği...Bakanlığı adına hazine vekilince 30/04/2009 havale tarihli dilekçe ile davaya katılma talebinde bulunulması, sözü edilen talebe ilişkin olarak olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği gibi, gerekçeli kararın şikayetçi kurumu temsil ettiği dosya kapsamından anlaşılan hazine vekili yerine, anılan kurumu temsilen davaya katılma ve verilen kararı temyiz etme hak ve yetkisi bulunmayan ...Arkeoloji Müzeleri Müdürlüğü'ne tebliğ edilmesi karşısında,...Bakanlığı adına hazine vekilinin temyiz isteminin süresinde olduğu değerlendirilerek, tebliğnamedeki ret görüşüne iştirak edilmemiş olup;

Katılma isteminde bulunduğu halde bu konuda herhangi bir karar verilmeyen...Bakanlığı adına hazine vekilinin, 5271 sayılı CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılma istemi hakkında karar verilmeyenler sıfatıyla hükmü temyiz hakkının bulunduğu kabul edilerek, anılan kurumun aynı Kanunun 237/2 maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilmek suretiyle yapılan incelemede;

1- Sanık ...'in beraatine ilişkin hükmün incelenmesinde;

Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli, kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, sanık ...'in beraatine ilişkin hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA,

2- Sanık ...'ın mahkumiyetine ilişkin hükmün incelenmesine gelince;

Sanık ile katılan vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın, savunmasına göre çeşitli yerlerde dedektör ile yaptığı araştırmalar sonucunda bulduğu suça konu kültür varlıklarını, alıcı kılığındaki kolluk kuvvetlerine satmak üzere internet ortamında anlaşması ve daha sonra yanında getirdiği eserleri buluşma noktasında kendilerine göstermesinin akabinde yakalanması karşısında, dava konusu eserler üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak,

mevcut durumları itibariyle bilim, kültür, din veya güzel sanatlarla ilgileri, tasnif ve tescile tabi, bildirim zorunluluğu olan, yani 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır kültür varlığı olup olmadıkları tespit edilip, anılan niteliği haiz olduklarının belirlenmesi halinde, sanık hakkında “kültür varlığı ticaretine aykırılık” suçundan hüküm tesisi gerektiği gözetilmeksizin, davanın tarafı konumundaki müze uzmanlarınca soruşturma aşamasında düzenlenen rapor hükme esas alınmak suretiyle karar verilmesi,

Kabule göre de;

1- 2863 sayılı Kanunun, suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 67/1 maddesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 67/2 maddesi somut olaya ayrı ayrı uygulanmak suretiyle lehe kanun karşılaştırması yapılarak, sonucuna göre hüküm tesisi gerektiği gözetilmeksizin, herhangi bir mukayese ve değerlendirme yapılmadan ve her iki düzenlemeye de aykırı şekilde sadece hapis cezası uygulanarak karar verilmesi,

2- Hapis cezası ertelenen sanık hakkında 1 yıl 8 ay denetim süresi belirlenmesine karar verildiği halde, erteleme kararından sonra, “üç yıl içinde kasıtlı bir suç işlemesi durumunda bu cezanın da yerine getirileceği uyarısı yapılmasına” ibaresi kullanılarak hükümde çelişkiye neden olunması,

3- 5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca cezası ertelenen hükümlü hakkında uygulanamayacağı gözetilmeksizin, sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesindeki haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi,

4- 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 231. maddesindeki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” na ilişkin düzenlemenin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağına karar verilirken, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek somut gerekçeler gösterilmek suretiyle takdir hakkının kullanılması gerektiği gözetilmeksizin, “zarar giderilmediğinden” şeklindeki yetersiz gerekçe ile anılan düzenlemenin uygulanmamasına hükmedilmesi,

5- 2863 sayılı Kanunun 23. maddesi kapsamında müzelik değer taşıyan, tasnif ve tescile tabi taşınır kültür varlıklarının, aynı Kanunun 75. maddesi uyarınca Müze Müdürlüğü'ne teslimine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,