Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2014/7202 K.2014/23597

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında düzenlenen 27.01.2012 tarihli iddianamede, sanığın başkalarının haberleşme içeriklerini kaydetmek suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu işlediğinin iddia olunduğu, sanık hakkında haberleşme içeriklerinin ifşa edilmesi suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gibi, sanığın iddiaya konu telefon görüşmesinin tarafı da olmadığı anlaşıldığından, tebliğnamedeki, “Sanık ile katılan arasında yapılan telefon görüşmesinin, sanık tarafından kayda alınması, aldırılması sonucu üçüncü şahıslara yönelik ifşanın ispatı edilmeden beraat yerine mahkumiyet kararı verilmesi,” görüşüyle bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

TCK'nın 40. maddesinde, “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.” düzenlemesine yer verilerek, kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin bulunmaması ya da asıl suça ilişkin icra hareketlerine başlanmamış olması halinde, kural olarak suça iştirak eden müşterek failin, azmettirenin veya yardım edenin cezalandırılamayacağı kabul edilmiştir.

İncelenen dosyada, sanık Ayhan'ın sevgilisi olan ve katılan Tahir tarafından işten çıkarılan tanık Ayten ile katılanın yaptıkları telefon görüşmesinin tanık Ayten tarafından gizlice kaydedildiği esnada, adı geçen tanığın yanında durup, birlikte hareket ettiği değerlendirilen sanık Ayhan'ın, başkalarının haberleşme içeriklerini kaydetmek suretiyle TCK'nın 132/1. maddesinde düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu işlediğinin iddia ve kabul edildiği olayda;

-2-

Esas No : 2014/7202 Karar No : 2014/23597

Gerek sanık savunmasına, gerek tanık A..in anlatımına göre, katılanla yapılan telefon görüşmesini kaydedenin tanık A.. olduğu ve kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini kaydetmesi eyleminin TCK'nın 132/1-2. maddesinde suç olarak tanımlanmaması nedeniyle tanık A.. hakkında haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olup, tanık A..'in, kovuşturma aşamasındaki, “Ses kaydını, A..'ın söylemesi ve teşvik etmesi nedeniyle yapmıştım.” şeklindeki beyanına nazaran, sanığın azmettirmesi ya da yardım etmesi sonucunda, “A..n katılanla yaptıkları telefon görüşmesini kaydetmesi” eyleminin,

hukuka aykırı işlenmiş bir fiil niteliğinde bulunmaması karşısında, azmettirme ya da yardım etmeden dolayı sanığın cezalandırılmasının mümkün olmadığı ve haberleşme içeriğini kaydetmeyen sanık hakkında atılı suçtan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, gerekçeli kararda atfı yapılan Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 02.10.2012 tarihli ve 2012/20412 karar sayılı içtihadının somut olayla bir ilgisinin bulunmadığı da nazara alınmadan, yasal olmayan ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelere dayalı olarak sanık hakkında yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de: 1- Sanığın tanık A.. ile birlikte hareket ettiğinin kabul edilmesi karşısında, sanığın suça iştirakinin TCK'nın 37, 38 veya 39. maddelerinden hangisine uyduğu tartışılarak, sonucuna göre uygulanan kanun ve maddesinin hükümde gösterilmesi gerektiğinin nazara alınmaması suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi,

2- TCK'nın 132/1. maddesinin 1. cümlesinde, haberleşmenin gizliliğinin ihlal halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası, aynı maddenin 2. cümlesinde, gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleştiği takdirde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş iken, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 79. maddesi ile TCK'nın 132/1. maddesinde yapılan değişiklikle, anılan maddenin 1. cümlesindeki ceza miktarı bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş ve gizlilik ihlalinin haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşmesi halinde,

hükmedilecek temel cezanın, aynı maddenin 2. cümlesi gereğince bir kat artırılacağının belirtilmiş olması karşısında, TCK'nın 7/2. maddesi gereğince, suçun işlendiği zamandaki kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun ilgili tüm hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve her iki kanuna göre hükmedilecek sonuç cezalar belirlendikten sonra sanığın lehine olan kanunun tespiti ile lehe kanunun bir bütün halinde uygulanması ve bu durumun hükmün gerekçesine yansıtılması suretiyle hüküm tesisi gerektiği gözetilmeden, temel cezanın asgari hadden tayin edildiği ifade edilip,

suç tarihi itibariyle sanık lehine olan düzenleme nazara alınmaksızın, sanık hakkında TCK'nın 132/1. maddesinin 1. cümlesi gereğince tayin olunan 1 yıl hapis cezasının aynı maddenin 2. cümlesi gereğince bir kat artırılması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, 3. fıkraya aykırılık oluşturacak şekilde, TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğuna, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından “koşullu salıverilme tarihine kadar”, diğer kişiler yönünden ise, “hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

.