Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2014/9904 K.2015/2304

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık ile şikayetçi vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suçtan zarar gören .... Bakanlığı adına hazine vekilinin temyiz istemi davaya katılma talebi olarak değerlendirilmiş olup, şikayetçi kurumun 5271 sayılı CMK'nın 237/2 maddesi uyarınca kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verilmek suretiyle yapılan incelemede;

Sanığın, hakkındaki hüküm temyize konu edilmeyen diğer sanık ..... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan .... İlçesi, ....Köyü, .... Mahallesi, .... Mevkiinde çukur açmak suretiyle izinsiz kazı yaptıkları anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, üzerine atılı suçu işlediğine dair delil bulunmadığına, hakkında lehe hükümlerin uygulanmadığına, katılan vekilinin, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1 maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanığın, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olması gerektiği, bu bakımdan, “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastı ile hareket edilmesinin, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak bir kriter olmayıp,

kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun belirleyici olduğu, somut olayda, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan bölgede define bulmak amacıyla kazı yapan sanık hakkında, 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümlesi uyarınca tayin edilecek temel cezadan, aynı Kanunun 74/1-2. cümlesine göre indirim yapılmak, ayrıca dosya kapsamı içeriğinde, kazının boyutlarına, dolayısıyla kazının ülkemizde tarımsal amaçlı faaliyet için öngörülen 40 cm'lik derinliği aşıp aşmadığına ilişkin kesin bir belirlemenin yapılamaması karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince,

sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü ile sanığın cezasında 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesi uygulanmak suretiyle hüküm tesisi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile “izinsiz define araştırma” suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,