Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2015/10960 K.2015/16656

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, bir nedene dayanmayan temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27/10/1998 tarih, 9/271-338 sayılı kararında da belirtildiği üzere, iddianamede sanığın 2863 sayılı Kanunun 65/d maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, iddianamede yer almayan 2863 sayılı Kanunun 65/1. (suç tarihi itibariyle 65/a) maddesinin uygulanabilmesi için sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiği gözetilmeyerek, 5271 sayılı CMK'nın 226/2 maddesine muhalefet edilmesi,

2-Hükme esas alınan bilirkişi raporu ile tespit edilen suç tarihinin 2008 yılı olduğu gözetilmeksizin gerekçeli karar başlığında “2010 yılı” şeklinde gösterilmesi,

3-Sanık hakkında kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nın 53/1 maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 03/11/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında iddianamede "şüphelinin gerekli mercilerden izin almaksızın suça konu gayrimenkulun onarımını yaptırdığı, iç bölme duvarlarını kaldırdığı, dış cephe özelliğini değiştirdiği, niteliksiz ekler yaptırdığı ve bu şekilde binanın orjinalliğini bozduğundan" bahsedilmiş ve bu anlatıma uygun madde olan 2863 sayılı Kanunun 65/1. (65/a) maddesi gereğince mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

CMK'nın 226/1. maddesinde sözü edilen "Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkum edilemez" hükmüne aykırı bir durum yoktur. İddianamede 65/a yerine adı geçen Kanun 65/d olarak gösterilmesi sonucu değiştirmez. Çünkü iddianamede anlatılan 65(a)'daki zarar suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuş, her ne kadar 65/1 yazsa bile bu konuda hüküm 65/a'dır. Suça ilişkin fiil ve fail iddianamede belirlenmiştir. Mahkeme, iddianamede yanlış gösterilen sevk maddesi ile bağlı değildir.

Sonuca etkili olmayan bozma karaları ile de Anayasanın 141/4. maddesinin; "davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir" şeklindeki düzenlemesi ile usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın gereksiz yere uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı 6. maddesinin;

"herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir" şeklindeki hükmlere de muhalefet edilmiştir. (CGK, 25.12.2012/657-1863).

Uygulama ve bilimsel görüşlerde bu yöndedir: 20.05.1957 gün ve 5-13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; “Bir hükmün bozulmasını istilzam eylemesi bakımından, sureti mutlaka da kanuna muhalefet kâfi olmayıp kanuna vuku bulan muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması icap eylediği, duruşmada hazır bulunan hükümlüye TCK’nın 94. maddesinde yazılı ihtaratın yapılmamasının, esasa ve sonuca etkili olmaması bakımından hükmün bozulmasını gerektiren hallerden olmadığı”,

Öğretide de; “Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilmesi lazımdır. Eğer önceki hükümden başka bir karar verilemeyecekse bozmanın manası yoktur. Onun için aykırılığın son karara tesirini araştırmak gerekir. Son karar doğru ve haklı bulunduğunda, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıklar bozma nedeni sayılmamalıdır” (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. bası, Beta, İstanbul, s. 1425) (CGK, 12.2.2013/1370-55).

Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı iddianamede vasıflandırılan suçtan daha ağır bir durum olmadığı gibi suçun hukuki niteliğide değişmediğinden bozmanın yerinde olmadığını ve hükmün diğer bozma sebeplerinden dolayı düzeltilerek onanması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyoruz.