Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2015/11133 K.2017/914

2863 sayılı Kanunun 74/2, TCK'nın 35, 62, 50/1-a, 52/2. maddeleri gereğince mahkumiyet ve mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin reddine dair ek karar. Sanıklar ... ve ... hakkında; Hükmün açıklanmasının geri bırakılması.

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıklar ... ve ... hakkında tesis edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, sanıklar ... ve ...'nun mahkumiyetlerine ilişkin hüküm ile mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin reddine dair ek karar, katılan vekili, sanıklar ... ve ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1) Sanıklar ... ve ... hakkında tesis edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi bulunduğu, aynı Kanunun 264. maddesi uyarınca kabul edilebilir bir başvuruda mercide yanılmanın başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağı nazara alınarak, katılan vekilinin temyiz isteminin, itiraz mahiyetinde değerlendirilmesi suretiyle CMK'nın 264/2. maddesi uyarınca gereği mercince yapılmak üzere dosyanın incelenmeksizin mahkemesine iadesinin temini için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

2) Sanıklar ... ve ...'nun mahkumiyetlerine yönelik temyiz talebinin reddine dair ek karara ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

2863 sayılı Kanunun 74/2, TCK'nın 35, 62, 50/1-a, 52/2. maddeleri gereğince verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanıkların temyiz isteminin reddine ilişkin Kadınhanı Asliye Ceza Mahkemesi'nin 05/05/2013 gün ve 2014/383 Esas, 2015/31 Karar sayılı ek kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, verilen ret kararının isteme uygun olarak ONANMASINA,

3) Katılan vekilinin, sanıklar ... ve ...'nun mahkumiyetlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Olay günü kaçak kazı yapıldığı yönünde ihbar alan kolluk kuvvetlerinin saat 12:20 sıralarında ... Mahallesi, ... mevkiine geldiklerinde, sanıkları 1,5 metre derinliğinde kaçak kazı yaptıkları sırada suçüstü yakaladıkları ve sanıkların aşamalarda atılı suçlamayı ikrar ettikleri anlaşılmakla,

Sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanıkların, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olmalarının gerektiği, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriterin, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun olduğu,

bu itibarla, davaya konu yerde arkeolog ve üniversitelerin sanat tarihi bölümlerinde görevli öğretim üyelerinin de yer aldığı tarafsız bilirkişi heyeti marifetiyle keşif yapılarak, kazı yapılan yerin sit alanı ya da 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kaldığının tespiti halinde 74/1. madde gereğince temel ceza tayin edilmesi; sit alanında ya da 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında bir yer olmadığının belirlenmesi durumunda ise, 74/1-2. cümle gereğince temel cezada indirim yapılması,

davaya konu kazının, ülkemizde tarımsal amaçlı faaliyet için öngörülen 40 cm'lik derinliği aştığı, bu nedenle eylemin teşebbüs aşamasında kalmayıp, tamamlanmış olduğu da gözetilerek TCK'nın 35/2. maddesi uyarınca indirim yapılmaması gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi,