Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2015/11408 K.2017/1347

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/10/2016 tarih, 2016/10-57 Esas, 2016/374 Karar sayılı ilamında, adli arama kararı alınmasına gerek olmaksızın arama yapılabilecek hallerin açıklandığı, buna göre, bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabileceği, bu hallerin olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi, arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabileceği, bu durumlarda kolluk görevlilerinin, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevli oldukları,

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinde, arama kararı alınmasına gerek olmayan hallerin sayıldığı, bu hallerden birinin de anılan maddenin (f) bendinde, “... suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde açıklandığı, dolayısıyla, suçüstü halinin söz konusu olması durumunda, karar alınmadan arama yapılabileceğinin kabulü gerektiği;

Somut olay bu ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde; ....Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Kaçakçılık Suçları Büro Amirliğince il genelinde 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçu ile diğer suçların önlenmesine yönelik yapılan istihbari çalışmalarda, .... … plaka sayılı araç ile 13/02/2014 günü ....iline gelecek olan iki şahsın, ellerinde bulunan tarihi eser niteliğindeki parçaları, burada bulacakları müşteri veya müşterilere satacakları bilgisinin elde edildiği,

durum Cumhuriyet savcısına haber verilmeden, saat 17:00 sıralarında,..... önünde uygulama noktası oluşturularak,... … plaka sayılı aracın beklenilmeye başlanıldığı, aynı gün saat 17:35 sıralarında uygulama noktasına geldiğinde bahse konu aracın durdurulduğu, araç sürücüsünün tanık ... olduğunun, sağ ön koltukta da sanık ...'in oturduğunun görüldüğü, ihbarda belirtilen suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla, ....4.

Sulh Ceza Mahkemesince olaydan 3 gün önce verilmiş 10/02/2014 tarih ve 2014/6 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden araçta arama yapıldığı, arama sonucunda, aracın arka koltuğundaki çuval içerisinde, tarihi eser niteliği taşıdığı değerlendirilen 5 adet sikke ile 207 adet materyal bulunarak, anılan mahkeme kararına istinaden bunlara elkonulduğu, hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı;

Dosya içerisinde ihbarın ne zaman yapıldığına ilişkin bir bilgi - belge mevcut olmayıp, kolluk kuvvetlerince düzenlenen 13/02/2014 tarihli “olay oto arama elkoyma ve yakalama tutanağı” nın, “Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Kaçakçılık Suçları Büro Amirliği görevlileri olarak, ilimiz genelinde 2863 sayılı Kanuna muhalefet (tarihi eser) ve diğer suçların önlenmesine yönelik yapılan istihbari çalışmalarda” anlatımı ile başladığı, olaya ilişkin bilgilerin, saat 17:00 sıralarında uygulama noktası oluşturulmadan ne kadar zaman önce alındığı hususunda bir tespit bulunmadığından,

somut olayın suçüstü hali olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla, 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenen kolluğun, derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla, olaydan 3 gün önce verilmiş mevcut önleme araması kararı uyarınca yaptığı arama işlemi, usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığından,

açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınmasının da mümkün olmadığı, sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartının, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesi olduğu, bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığı anlaşılmakla;

atılı suçtan sanığın beraatine, 2863 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca Devlet malı niteliği taşıyan ve korunup değerlendirilmeleri Devlete ait olup, Devlet elinde ve müzelerde bulundurulması gerekli olan taşınır kültür varlıklarının müzeye teslimine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

1- Dava konusu eserler üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, mevcut durumları itibariyle bilim, kültür, din veya güzel sanatlarla ilgileri, tasnif ve tescile tabi, bildirim zorunluluğu olan, yani 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır kültür varlığı olup olmadıkları tespit edilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, davanın tarafı konumundaki Müze Müdürlüğü uzmanlarınca soruşturma aşamasında düzenlenen rapor hükme esas alınmak suretiyle karar verilmesi,

2- 2863 sayılı Kanunun 75. maddesinde, anılan kanun kapsamında kalan suçlar nedeniyle elkonulan taşınır kültür ve tabiat varlıklarının, tasnif ve tescili yapılmak üzere müzeye teslim edileceği öngörülmüş olmasına, mahkemelerin belirtilen hususu karar altına almamaları halinde, idarenin dava konusu eşyaların mülkiyeti ve yapılacak işlemler konusunda karşılaşacağı tereddüte rağmen, soruşturma aşamasında müzeye teslim edildiği gerekçesiyle suça konu kültür varlıklarının akıbeti hakkında bir karar verilmemesi kanuna aykırı,

3- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,