Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2015/13039 K.2017/4128

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinin, 20/08/2016 tarihinde kabul edilip, 07/09/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6745 sayılı Kanunun 25. maddesi ile değiştirildiği ve anılan değişikliğin, “izinsiz inşai ve fiziki müdahale” fiili yönünden, 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65. maddesine göre aleyhe bir düzenleme getirdiği dikkate alınarak yapılan incelemede;

Sanığın, Samsun Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kuruluna sunduğu 13/06/2011 tarihli dilekçe ile, sit alanı içerisinde bulunan ahşap iş yerinin kiremitlerinin ve tahtasının çürüdüğünü ileri sürerek, basit onarım izni verilmesini istediği, adı geçen kurum tarafından Amasya Valiliği İl Özel İdaresi Koruma Uygulama ve Denetim Bürosu ile sanığa dağıtımı yapılan 27/06/2011 tarihli yazı ile,

dilekçede belirtilen uygulamanın, 3194 sayılı İmar Kanununun 21. maddesi kapsamında ruhsata tabi olmayan “tadilat ve tamirat” tanımına girip, izin ve denetim işlemlerinin Koruma Uygulama ve Denetim Bürosunca gerçekleştirilmesi gerektiğinin bildirildiği, sözü edilen büro görevlilerince 15/07/2011 tarihinde yapılan incelemede, koruma amaçlı imar planı onaylanan kentsel sit alanı içerisindeki iş yerinin cephesine granit mermer kaplama ve pvc doğrama yapıldığının belirlendiği,

Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğü uzmanlarınca 18/08/2011 tarihli incelemeye dayalı olarak düzenlenen 21/09/2011 tarihli raporda da, söz konusu tescilsiz dükkanın çatı onarımının tamamlandığının, çatı kaplaması olarak özgün malzeme kullanıldığının, fakat daha önce dükkanın doğramalarının alüminyum ile yapılmış olup, doğramalar arasında kalan dış duvarların granit taş ile kaplandığının, tapuda 6 m2 olarak gözüken dükkanın, yan parseldeki dükkan ile arası açılarak büyütülmüş şekilde kullanılmakta olduğunun belirtildiği,

Samsun Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğünce ihbarda bulunulması üzerine yürütülen soruşturma sonucunda sanık hakkında, “dükkan üzerinde, dış cephede ve pencerelerde izinsiz uygulamalar yaptığı” iddiasıyla inceleme konusu davanın açıldığı anlaşılmakla;

Ankara Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 28/02/1997 tarih ve 5087 sayılı kararı ile koruma amaçlı imar planı onaylanan kentsel sit alanı içerisindeki tescilsiz taşınmaza ilişkin Samsun Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğünde ve Amasya Valiliği İl Özel İdaresi Koruma Uygulama ve Denetim Bürosunda mevcut tüm bilgi - belge getirtilip olay yerinde keşif yapılarak,

15/07/2011 ve 18/08/2011 tarihli incelemelerde tespit edilen izinsiz uygulamaların varlığını sürdürüp sürdürmediğinin, 3194 sayılı İmar Kanununun 21. maddesinde tanımlanan “basit onarım” mı yoksa 2863 sayılı Kanunun 9. maddesinde tanımlanan “inşai ve fiziki müdahale” mi olduğunun her bir fiil yönünden ayrı ayrı belirlenmesi, böylece suçun unsurları tereddütsüz şekilde ortaya konulup, suç tarihi itibariyle Amasya Valiliği İl Özel İdaresi bünyesinde Koruma Uygulama ve Denetim Bürosu bulunduğu dikkate alınarak,

her iki durumda da eylemin 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

1- Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı,

2- Sanık hakkında tesis edilen mahkumiyet hükmünde, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik ve Anayasa Mahkemesince iptal edilen 65/b maddesi yerine, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1. maddesinin dayanak gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Tayin edilen 1 yıl 8 ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilirken, uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nın 51/1. maddesi yerine 51/2. maddesi olarak gösterilmesi isabetsiz,

4- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,