Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2015/14772 K.2016/2583

2-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1-birinci cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53, 54, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet ...

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler sanıklar ... ve ... müdafiileri ile sanık ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde düzenlenen "iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri uygulanarak elde edilen delillerin maddi yan delillerle desteklenmesinde zorunluluk bulunduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 09.10.2010 gün ve 2010/8-134 Esas, 2010/217 Karar ile 10.12.1990 gün ve 1990/6-257 -1990/335 sayılı ilamlarında da vurgulandığı üzere, tek başına suçun nitelendirilmesine ilişkin yeterli bilgiyi içermeyen iletişimin tespiti tutanakları dışında delil elde edilememesi halinde, suçun sübuta erdiğinin kabul olunamayacağı, diğer yandan,

mahkeme huzurundaki ikrarın dahi yan delillerle desteklenmediği sürece kesin kanıt olarak değerlendirilemeyeceği muhakkak iken, iletişim kayıtlarındaki ikrarın, suçun işlendiği hususunda tek başına delil olamayacağının evleviyetle kabulü gerektiği, bu bakımdan, "iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri ile ulaşılan soyut verilerin yanı sıra, somut ve maddi delillerin varlığı halinde suçun sübut bulduğu: aksi takdirde, mahkumiyet hükmünün dayanağı olan kesin ve açık bir ispattan söz edilemeyeceğinden, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereği suçun sübuta ermediği sonucuna varılacağı;

Bu açıklamalar ışığında, suç tarihinde, İzmir 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğü görevlileri tarafından yapılan denetimler sırasında, İzmir 1 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 20/09/1990 tarih, 2253 sayılı kararı ile 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edilen sınırlar dahilinde yer alan İzmir ili, ... ilçesi, ... mevkii, ... parselde bulunan tümülüste 4x5 m2 genişliğinde, 8 metre derinliğinde kazı yapıldığı ve kazıda kullanılan kazma, kürek gibi malzemelerin olay yerinde bulunduğunun tespit edilmesi üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, ...

Grup Amirliği görevlileri tarafından yapılan istihbari kolluk faaliyetleri sırasında, sanıklar ..., ... ve ... ile aynı suçtan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ...'ın belirtilen yerde kazı yaptıkları ve ayrıca çeşitli yerlerden temin ettikleri tarihi eserleri yurtdışına çıkarmaya çalıştıklarına dair bilgiler elde edilmesi üzerine, Aliağa Sulh Ceza Mahkemesi'nin, 11/11/2009 tarih, 2009/516 değişik iş sayılı kararı ile belirtilen şahısların tarihi eser kaçakçılığı suçundan CMK'nın 135 ve maddeleri gereğince 1 ay süre ile iletişimlerinin tespitine, dinlenilmesine ve kayda alınmasına karar verildiği,

daha sonra aynı mahkemenin, 11/12/2009 tarih, 2009/559 değişik iş ve 12/02/2010 tarih, 2010/53 değişik iş sayılı kararları ile iletişimlerinin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınması işlemlerinin birer ay daha uzatıldığı, yapılan dinleme faaliyetleri kapsamında, sanıkların, gerek kendi aralarında, gerekse dava dışı üçüncü şahıslarla, kültür varlıklarını ve yapılması planlanan kazıları konu edinen görüşmeler yaptıkları görülmekle birlikte, iddianamede belirtilen 02/11/2009 tarihinde Aliağa ilçesi, ... mevkindeki tümülüste yapılan kazıya ilişkin herhangi bir görüşme kaydının bulunmadığı,

dosya kapsamı itibariyle, konuşmalarda bahsedilen kazılara ilişkin yapılmış herhangi bir tespitin yer almadığı, sanıkların belirtilen suça iştirak etmediklerine dair savunmaları karşısında, sırf görüşme kayıtları esas alınarak, 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesinde düzenlenen kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak suçundan mahkumiyetlerine karar verilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, Aliağa Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından yapılan araştırmalarda, kazı yapılan yerde sigara izmaritlerinin bulunduğu,

bu izmaritler üzerinde Adli Tıp Kurumu İzmir Grup Başkanlığı tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 01/03/2010 tarihli raporda, bir adet sigara izmaritinden elde edilen DNA profilinin erkek cinsiyetli olduğu ve sonuçların muhafaza altına alındığı, şüpheli ya da şüphelilerden EDTA lı kan veya kan leke örneği gönderilmesi durumunda gerekli mukayesenin yapılabileceğinin belirtildiği, ancak dosya kapsamı itibariyle olay yerinde bulunan DNA profilinin sanıklara ait olup olmadığı hususunda herhangi bir inceleme yapılmadığı, bu kapsamda olay yerinde bulunan DNA profilinin sanıklara ait olup olmadığı araştırılarak,

sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi,

2-Aliağa Sulh Ceza Mahkemesi'nin 27/04/2010 tarih, 2010/166 değişik iş sayılı kararına istinaden sanıklardan ...'in evinde yapılan aramada bulunan kırık testi ve 7 adet sikke üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak,

hali hazır durumları itibariyle bilim, kültür, din veya güzel sanatlarla ilgileri, tasnif ve tescile tabi, bildirim zorunluluğu olan, yani 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır kültür varlıkları olup olmadığı tespit edilip, kültür varlığı olduklarının anlaşılması halinde, sanık ...'in dosya kapsamında mevcut savunmasında, kolluk görevlileri tarafından evinde yapılan arama sonucunda bulunan objelerin daha önce kahvehanesinde bulunduğunu, yaklaşık 20 yıldır sakladığına ilişkin beyanının aksine herhangi bir delil bulunmaması karşısında,

atılı eylemin 2863 sayılı Kanun'un 70. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeksizin, aynı Kanun'un 67/1 maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesi,

3-Sanıklar hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 - 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Kabul ve uygulamaya göre;

2863 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında bulundurulması, alınıp satılması, taşınması yasak olan devlet malı niteliğindeki kültür varlıklarının aynı Kanunun 75. maddesi uyarınca Müze Müdürlüğü'ne teslimine, kanun kapsamında bulunmayan varlıkların ise sahibine iadesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, davanın tarafı konumunda bulunan Müze Müdürlüğü görevlileri tarafından düzenlenen 29/04/2010 tarihli raporda, 2863 sayılı Kanun kapsamında kaldığı belirtilen objelerin 5237 sayılı TCK'nın 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,